Author: Jean Zahlen
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COMMENTAIRE DES ARTICLES

Titre 1er: Les conventions collectives de travail

Chapitre 1 :  Champ d’application de la loi

La présente loi ne s’applique pas à la réglementation des conditions de travail, par voie de négociations collectives, des travailleurs dont les relations de travail sont régies par un statut particulier qui n’est pas de droit privé, et notamment un statut de droit public ou assimilé, dont les fonctionnaires et employés publics.

	Art. 1^er.- (1) Pour éviter les débats sur la notion et la délimitation d’un secteur , le champ d’application de la loi n’est plus défini par rapport aux secteurs dits public et privé, trop disparates, mais vise désormais les travailleurs ayant le statut de salariés de droit privé.

Il y a d’ailleurs lieu de rappeler que déjà la loi de 1965 ne s’appliquait en fait pas à un ou des secteurs, mais consacrait bien la notion de représentativité catégorielle selon la catégorie de salariés :
-	ouvriers
-	employés privés
-	fonctionnaires autres salariés sous régime statutaire.

Ces différents statuts peuvent se retrouver tant dans le secteur dit privé que dans le secteur dit public.

Il y a donc lieu de consacrer des définitions juridiquement correctes, à savoir les définitions catégorielles.

Force est par ailleurs de constater que les statuts d’ouvrier et d’employé privé se ressemblent de plus en plus – d’ailleurs l’effort du législateur de les rapprocher est une constante – et qu’ils peuvent être regroupés sous la dénomination de statuts de droit privé.

Par ailleurs, il est évident que le régime des conventions collectives, qui est surtout caractérisé par les deux élément suivants :
-	accords collectifs s’appliquant à l’ensemble du personnel des entreprises visées, qu’il soit syndiqué ou non
-	effet auto-exécutoire des conventions collectives,
ne peut s’appliquer que pour les statuts de droit privé.

Pour donner aux partenaires sociaux le droit de prévoir des conditions de travail spécifiques pour les apprentis et les stagiaires, qui relèveraient du statut d’ouvrier ou employé privé en l’absence de leur statut de stagiaire ou d’apprenti, la loi ouvre une base légale à cet effet. Cependant, ce texte ne s’applique pas s’il y a des dispositions légales spécifiques prévoyant des règles plus favorables ou interdisant de modifier les dispositions des lois applicables aux apprentis ou aux stagiaires.

(2) Les régimes statutaires, qui connaissent certes des négociations collectives, mais dont le fruit n’est pas une convention collective proprement dite ne sont donc pas visés.

La présente loi s’appliquera à la réglementation des relations collectives de travail des ouvriers et employés privés, donc les travailleurs dont le contrat de travail est régi par la loi modifiée du 24 mai 1989 sur le contrat de travail.

(3) Il est proposé de compléter l’article 1^er de la loi du 16 avril 1979, en ce sens que le nouveau régime faisant l’objet du présent projet de loi ne s’appliquera pas dans le contexte du statut des fonctionnaires de l’Etat.

Le Gouvernement entend ainsi documenter que le statut de la fonction publique répond à des règles spécifiques auxquelles il n’entend pas déroger à l’avenir, qui ne se limitent pas aux seules relations existant entre l’Etat-patron et le salarié, mais qui concernent tout autant les relations entre l’Etat et les syndicats de la fonction publique. Les spécificités du statut s’imposent donc aussi aux syndicats regroupant les agents publics.

Ajoutons que même sous l’empire de la loi de 1965, les critères sur la représentativité syndicales n’ont valablement être attribués qu’aux syndicats regroupant les salariés dits de droit privé. La représentativité des syndicats regroupant les agents publics se fait de toute façon sur base d’autres textes. ( voir par exemple Loi du 16 avril 1979 portant réglementation de la grève dans les services de l’Etat et des établissements publics, article 2 paragraphe 2 : « Est considéré comme organisation syndicale au sens de la présente loi tout groupement professionnel pourvu d’une organisation interne, qui a pour but la défense des intérêts professionnels et qui représente exclusivement du personnel de l’Etat et des établissements publics placés sous le contrôle direct de l’Etat.
Est considérée comme organisation syndicale la plus représentative sur le plan national ou pour le secteur concerné, celle qui se signale par le nombre important de ses affiliés, par ses activités et par son indépendance. »)

En soi, le texte précise les choses, abolit les difficultés régulièrement issues de la distinction « secteur public-secteur privé » et ne modifie rien quant au fond. Ainsi par exemple les fonctionnaires et employés publics passeront toujours par l’accord salarial, alors que par exemple les ouvriers de l’Etat et les ouvriers communaux continueront à passer par des conventions collectives. Le texte n’affecte donc pas les syndicats des travailleurs à régime statutaire.

Chapitre 2:  Définition de la convention collective de travail

	Art. 2.- 	Le texte reprend, avec quelques modifications strictement textuelles, l’ancien article 1 de la loi du 12 juin 1965. 

Il définit la notion de convention collective de travail et énonce sommairement les parties à la négociation des deux côtés.

Chapitre 3:  Les syndicats de salariés 

Ce chapitre(articles 3 à 8) décrit les différentes catégories de syndicats en ce qui concerne leurs droits relatifs à la négociation et à la signature de conventions collectives.

Ce sont deux catégories principales de syndicats qui sont décrits dans ce chapitre qui ont un poids particulier et en tirent des droits automatiques, d’envergure différente, à la présence aux négociations collectives et à la signature d’une convention collective :

il s’agit des syndicats 

- qui justifient la représentativité nationale générale et 

- qui justifient de la représentativité dans un secteur particulièrement important de l’économie.

A ces deux catégories s’ajoutera une troisième catégorie de syndicats :

- ceux qui n’ont pas de droits a priori, mais peuvent faire valoir des droits en cours de procédure, en ce sens qu’ils peuvent faire valoir, par le biais d’une procédure administrative et, le cas échéant, judiciaire, qu’ils représentent 50 % au moins des salariés couverts par la convention collective. Comme ces syndicats n’ont pas de droits a priori, et qu’ils n’interviennent qu’à certaines conditions, qu’à certains moments de la procédure et qu’a posteriori, ils n’ont pas pu être traités dans ce chapitre. Leur intervention fait l’objet des articles 14 à 16, étant entendu par ailleurs que les caractéristiques générales du syndicat fixées pour l’application de la présente loi (article 3) restent applicables pour eux.

Tous ces articles remplacent en fait l’article 2 assez laconique de la loi actuelle (loi du 12 juin 1965). Cet article n’avait énoncé que des conditions très vagues, en quatre alinéas, auxquels un syndicat pouvait signer des conventions collectives, laissant à le jurisprudence le soin d’interpréter l’application de la loi, bien selon la tradition juridique française. D’ailleurs, le système avait bien fonctionné pendant presque trente ans comme démontré dans le chapitre ad hoc de l’exposé des motifs.

Les dernières évolutions de la réalité et de la jurisprudence ont amené le Gouvernement à choisir un système législatif différent, en essayant de préciser au mieux toutes les hypothèses, afin de limiter au maximum les cas litigieux, et, le cas échéant, à doter les tribunaux de tous les éléments nécessaires pour appliquer la loi conformément à la volonté du législateur, dans l’intérêt tant de la paix sociale, que de l’équité socio-syndicale, que de la subsistance du modèle social luxembourgeois, ayant fait ses preuves. Ce qui explique que désormais neuf articles définissent les différentes catégories de syndicats intervenant dans le négociations collectives, et règlent minutieusement leurs droits (articles 3 à 8 et 13 à 16).

La catégorisation des syndicats et les critères utilisés se basent largement sur les missions, voire le degré de responsabilité revenant à chaque catégorie de syndicats.

La catégorisation des syndicats et leur pondération respective se fait largement, notamment dans le cadre de l’article 3, mais aussi dans le cadre des critères quantitatifs dans les articles 4 à 7 et 14 et 15, en fonction de la notion de « puissance sociale », traduction il est vrai difficile de la notion de droit allemand du principe dit « Mächtigkeitsprinzip ». 

Ce choix a été opéré par le Gouvernement à la demande expresse des syndicats qui voyaient, dès les débuts des discussions ayant mené au présent projet, dans cette notion une clé déterminante pour la solution se posant en rapport avec la définition des différentes représentativités syndicales.

1.	Définition générale du syndicat

Le Gouvernement tient à souligner que la présente loi n’entend nullement constituer une loi « syndicale » en ce sens que les conditions de création et de configuration d’un syndicat seraient établies, le cas échéant, au détriment de la liberté syndicale.

Il s’agit cependant, dans l’article 3, de déterminer les conditions que doivent remplir les seuls syndicats qui prétendent négocier et/ou signer des conventions collectives.

Le Bureau international du travail, par le biais de son Comité de la Liberté syndicale, a admis cette approche alors qu’elle est limitée aux conditions mises aux négociations collectives et ne touche nullement le droit de libre constitution des syndicats. Le BIT l’a expressément confirmé lors de sa prise de position relative à l’ébauche d’avant-projet que le Gouvernement lui avait soumis après les discussions avec les partenaires sociaux (lettre du BIT, Département des Normes, du 29 janvier 2002).

	Art. 3.- (1) Le texte précise d’abord que les conditions résultant de l’article 3 sont limitées à l’application de la loi sur les relations collectives de travail, donc aux droits des syndicats en matière de négociation collective et n’affectent par ailleurs en rien la constitution et la vie libres des syndicats (« au sens et en vue de l’application de la présente loi »).

Par ailleurs, quant aux conditions de base des syndicats (groupements professionnels constitués par des salariés, organisation structurée interne, ayant pour objet la défense des intérêts professionnels etc. … ), le paragraphe (1) ne fait que reprendre le texte de l’alinéa 2 de l’article 2 de la loi de 1965. Aucun élément n’est ajouté.

(2) Le paragraphe (2) précise de manière substantielle la notion d’indépendance déjà présente dans la loi de 1965 (article 2, alinéa 3) en prenant appui sur les textes et la jurisprudence allemands (système juridique le plus proche du système luxembourgeois en la matière) et les jurisprudences du BIT en la matière.

Le texte actuel érige simplement en condition pour les syndicats désirant signer des conventions collectives « leur indépendance » : Vu les errements de l’interprétation rattachée à cette notion, vu aussi les précisions et l’importance rattachées à cette notion par le Bureau International du Travail (BIT), vu finalement qu’il est indispensable, aussi selon les vues du BIT que les syndicats signant des accords collectifs soient dotés de l’indépendance nécessaire, le Gouvernement suggère, aux fins de l’application de la présente loi (le texte ne s’applique pas à d’autres domaines du droit syndical), de préciser en détail la notion d’indépendance.

La notion d’indépendance relève d’ailleurs très directement du principe dit «  Mächtigkeitsprinzip » en droit allemand, conformément à l’introduction ci-dessous au chapitre 3.

Dans son appréciation du 29 janvier 2002 relative à l’avant-projet de loi dans sa teneur de l’époque, le BIT accepte d’ailleurs cette partie du texte. Le BIT souligne, comme dans sa Recommandation relative au cas ALEBA (cas 1980), l’importance de la notion d’indépendance des syndicats participant aux négociations collectives.

L’alinéa introductif dispose que la notion d’indépendance vise évidemment la situation des syndicats par rapport aux employeurs. La notion, dans le présent contexte, n’a jamais visé l’indépendance politique. Aussi l’indépendance d’un syndicat aux fins de l’application de la présente loi est liée à quatre critères. Ces critères sont formulés de manière aussi précise que possible sans constituer un carcan qui dépouille les instances administratives et judiciaires compétentes de toute marge d’appréciation. de toute manière la trame de critères proposés constitue une avancée décisive par rapport au caractère trop général du texte actuel.

1.	Le premier aspect de l’indépendance est l’existence, dans le chef du syndicat, d’une capacité organisationnelle lui permettant de remplir les missions de la présente loi. Si un syndicat réclame des droits en matière de négociations collectives, il faut qu’il soit doté des moyens organisationnels nécessaires pour assumer les missions et responsabilités, le cas échéant nationales, mais aussi au niveau du champ d’application de la convention collective, découlant de ces droits. La finalité recherchée est donc que le syndicat soit organisé de manière proportionnel aux droits revendiqués, auxquels correspondent des missions et des responsabilités.

La capacité organisationnelle en question résulte d’abord du fait que le syndicat soit doté de véritables structures internes d’ordre professionnel et personnel. Le texte actuel parle d’une « organisation interne » (alinéa 2 de l’article 2 de la loi du 12 juin 1965). Il a paru plus précis de parler de « structures ».

Le deuxième élément de la capacité organisationnelle, et c’est une prémisse essentielle, est l’occupation de personnel salarié permanent. Un syndicat qui souhaite jouer un rôle déterminant dans le domaine des relations collectives du travail, a des missions étendues, voire une responsabilité certaine découlant de ses missions. Il est donc évident que le syndicat doit disposer de personnel permanent pour soutenir les responsables du syndicat dans leur travail quotidien. Le nombre et la qualification du personnel en question doit être fonction de l’étendue des droits que le syndicat réclame. Un syndicat prétendant à la représentativité nationale générale doit être mieux équipé qu’un syndicat sectoriellement représentatif voire ne réclamant que la présence aux négociations ou la signature d’une convention déterminée. Ici encore, le critère est le fait que le personnel et sa qualification soient proportionnels aux missions assignés au syndicat en application de la présente loi.

Finalement, pour qu’un syndicat puisse être considéré comme disposant d’une capacité organisationnelle, le texte exige une politique de communication externe et interne. Des indices tels l’édition régulière d’un périodique, de préférence à intervalles courts, de notes d’information, d’informations aux membres ou aux salariés serviront à vérifier l’existence d’une politique de communication, très importante dans le cadre de l’organisation d’un syndicat.

2.	Le point 2 revêt une importance déterminante, même si pas nécessairement exclusive, en ce qui concerne l’appréciation de l’indépendance du syndicat : l’examen la situation juridique et factuelle de toutes les personnes ayant une influence dans le cadre du syndicat en matière de négociations collectives, donc dans le champ d’application de la présente loi, a semblé indispensable au Gouvernement en vue de l’appréciation de l’indépendance du syndicat à l’égard des employeurs qui sont parties à la convention collective.

C’est pour cela que le point 2 érige en condition de l’indépendance du syndicat au sens de la présente loi, (la situation du personnel dirigeant en dehors de l’application de la présente loi n’est pas visée), l’indépendance dudit syndicat dans son organisation.

Un des critères possibles, mais pouvant être déterminants, à apprécier par les autorités administratives et judiciaires compétentes dans le cadre de la décision de reconnaissance des caractéristiques d’un syndicat en vue de l’exécution de la présente loi (décision de reconnaissance de la représentativité), est le fait que le personnel dirigeant du syndicat, de même que les secrétaires syndicaux et les autres personnes susceptibles de négocier, à titre professionnel, pour compte du syndicat, des conventions collectives est employé par le syndicat et non pas par l’employeur susceptible d’être couvert par la convention collective, voire un autre employeur du syndicat.

Il semble en effet contraire au principe de l’indépendance d’un syndicat, au sens des Conventions internationales du travail, que le plus haut responsable, voire les secrétaires syndicaux chargés de la négociation collective, quelle que soit leur appellation, se trouvent au solde d’un des employeurs qui sera partie à la convention collective, sinon un autre employeur sur le marché général.

Le risque de pression exercée par cet employeur est beaucoup trop évident, surtout dans le premier des cas prémentionnés.

D’ailleurs, dans sa prise de position précitée à propos de l’avant-projet de loi, le BIT a accepté cette clause du texte.

Il est à noter que le Gouvernement a lui même atténué cette clause, en dépit de l’acceptation par le BIT, en en faisant une clause facultative, un élément parmi beaucoup dans un faisceau de critères à disposition des autorités chargées de la décision de reconnaissance (i.e. le ministre du travail), alors que le texte qui avait été approuvé par le BIT en avait encore fait une clause obligatoire. 

*

L’indépendance résulte évidemment au premier degré de la force financière du syndicat. Le Gouvernement estime que cette force financière a deux aspects, traités respectivement dans les points 3. et 4. du présent paragraphe (2) : c’est d’une part la capacité, donc la force financières au premier sens du terme ; c’est d’autre part l’autonomie financière du syndicat.

3.	Le syndicat doit avoir la capacité, la force financières nécessaires, et ce dans deux finalités :
- remplir les missions multiples (négociations, signature, conciliation, informations, accords interprofessionnels (cf. Titre IV), voire les responsabilités, selon le degré de reconnaissance du syndicat conformément aux dispositions qui vont suivre ;
- pouvoir financer un conflit social, soit national, soit sectoriel, soit relatif à l’envergure des droits reconnus au syndicat; cela vise notamment le financement d’éventuelles grèves, instrument principal dans un conflit collectif ; à défaut de ces moyens financiers, le syndicat n’a pas de moyen coercitif réel sur lequel il puisse asseoir son indépendance, donc en fait son pouvoir ; les salariés misant sur des syndicats sans cette capacité financière risquent de se trouver sans représentation réelle d’un syndicat fort.

4.	Ces moyens financiers doivent être autonomes, donc résulter en majeure partie des cotisations des membres. A défaut, le syndicat devrait avoir recours à d’autres sources de financement, qui pourront (en général elles le feront) entamer et hypothéquer son indépendance et le mettre à la merci d’un tiers, que ce soit un employeur, que ce soient les pouvoirs publics. Dans ce contexte les éventuels financements massifs de syndicats, directs ou indirects, par les pouvoirs publics, seraient tout aussi mal venus que ceux venant d’employeurs.

(3) Le paragraphe (3) renvoie aux catégories de syndicats que la loi distinguera par la suite en matière de négociation et de signature de conventions collectives. C’est une disposition de transition qui ne crée pas de droit ni d’obligation, et pourtant nécessaire, et le Gouvernement y insiste, pour créer le lien avec les articles visés dans ce paragraphe et leur donner leur vraie signification. On ne peut donc omettre ce texte. A défaut, les articles 4 à 7 (syndicats nationalement et sectoriellement représentatifs), et 9, 14 et 15 (syndicats se voyant reconnus des droits ad hoc en vue de la signature de conventions collectives s’ils représentent 50 % au moins des salariés concernés) seraient retirés de leur contexte et se retrouveraient dans le vide, sans qu’on puisse situer leur vraie portée.

	2. 	 Syndicats justifiant de la représentativité nationale générale

Les articles 4 et 5 traitent de la première catégorie de syndicats dont les droits seront définis dans la suite de la loi au regard de la négociation et de la signature de conventions collectives, ainsi qu’au regard du pouvoir dans la procédure de conciliation, et finalement dans le domaine de la négociation et de la déclaration d’obligation générale d’accords interprofessionnels et/ou nationaux au niveau des partenaires sociaux.

Il s’agit des syndicats qui se voient reconnaître la « représentativité nationale générale ».

Les critères quantitatifs fixés en vue de la reconnaissance de cette qualité, conformément aux explications générales du commentaire des articles introductives du chapitre 3, sont fonction du degré de puissance sociale (« Mächtigkeit ») requis de la part d’un syndicat pour remplir les missions et les responsabilités découlant, dans ce cas de la représentativité nationale générale. 

	Art. 4.- (1) et (2) Conformément aux développements qui précèdent, l’article 4 lie la définition quantitative des syndicats (qui sera précisée à l’article 5) en question à l’existence d’un degré suffisant de « puissance sociale » (« Mächtigkeit ») pour pouvoir prétendre à la reconnaissance d’une représentativité nationale générale. Il s’agit de bien cerner la puissance des syndicats qui doivent faire face aux obligations et responsabilités découlant de cette qualité au niveau national.

En fin de course, le critère utilisé de la puissance sociale, permettant de faire contrepoids réel au pouvoir des employeurs, au même niveau, requiert évidemment la condition que le syndicat doit être capable de supporter, entre autres financièrement, un conflit social notamment majeur, lui aussi au niveau national évidemment.

L’alinéa 2 du paragraphe (2) limite la reconnaissance de la représentativité nationale générale aux syndicats qui couvrent les deux catégories de salariés couvertes par le droit luxembourgeois, soit, à la fois pour les ouvriers et les employés privés.

Les critères de la représentativité nationale générale doivent être remplis pour chacune des deux catégories.

Le projet n’admet donc pas la représentativité nationale catégorielle, soit pour les ouvriers, soit pour les employés privés, ceci pour rester dans la logique du projet qui lie un degré donné de représentativité à un degré similaire d’obligations, de missions et, surtout, de responsabilité.

Force est d’ailleurs de constater que l’évolution du paysage syndical est allée dans ce sens. Un syndicat représentatif des employés privés, pouvant se réclamer d’une véritable représentativité nationale, ne semble plus exister, alors que l’éclatement d’un syndicat traditionnel des employés privés à conduit en revanche à l’émergence du syndicalisme sectoriel pour les employés privés. Cette nouvelle réalité sera traitée plus loin.

Dès lors, un syndicat qui prétend assumer des responsabilités nationales doit être en mesure de représenter, au niveau national et général, toutes les catégories de salariés de droit privé. Un syndicat qui ne prétend qu’à la représentation (le cas échéant partisane) d’une catégorie de salariés, ne peut pas prétendre assumer des responsabilités nationales dites générales et qui concernent les intérêts de tous les salariés de droit privé.

	Art. 5.- La reconnaissance de la représentativité nationale générale, basant sur la preuve de la puissance sociale nationale conformément à l’article 4 qui précède, présuppose l’établissement, par le syndicat demandeur, de l’existence cumulative de trois éléments, faisant l’objet des points 1., 2. et 3. de l’article 5.

1.	Le premier élément est une condition chiffrée. 

Le syndicat doit représenter, au moment de la décision, une moyenne de 20 % des deux catégories de travailleurs, et au moins 15 % dans chacune des deux catégories. Un syndicat qui représenterait 20 % en général, mais par exemple seulement 10% d’ouvriers n’aurait pas droit à la reconnaissance de la représentativité nationale générale.

Les trois alinéas qui suivent établissent les indicateurs selon lesquels la condition chiffrée précitée est appréciée.

En tant qu’ étalon de mesure, un seul type d’élection est pris en compte : 

- les élections aux chambres professionnelles.

On doit renoncer aux élections aux institutions de sécurité sociale initialement prévues, parce que ces élections, contrairement aux autres, font l’amalgame entre les salariés actifs et les retraités. Une séparation des deux catégories d’électeurs, selon les instances de sécurité sociale compétentes, est impossible; or ce qui compte pour les étalons de valeur recherchés dans le cadre de la présente loi sur les conventions collectives sont évidemment les travailleurs actifs, recensés uniquement par les élections aux chambres professionnelles.

Cette approche donne une impression assez correcte de la présence du syndicat dans les différentes catégories de salariés, mais aussi dans les différents secteurs.

Pour avoir une vue correcte et historiquement bien assise, il est proposé d’évaluer les deux dernières élections respectives, soit de considérer l’assise réelle du syndicat pendant une période de dix ans. Ceci évite d’accorder des droits à des phénomènes pseudo-syndicaux qui pourront s’éclipser très vite.

Sur l’ensemble des quatre élections en question, le syndicat demandeur doit avoir obtenu une moyenne de 20% des suffrages.

En plus, dans chacune des deux catégories de salariés, le syndicat demandeur doit avoir obtenu, lors des quatre élections prises en compte (deux dernières élections respectivement pour les deux élections aux chambres professionnelles) 15 % des suffrages.

Exemple : le syndicat introduit sa demande de reconnaissance en 2002. Sont prises en compte les élections suivantes :

a)	Chambre de Travail 1998
b)	Chambre des Employés privés 1998
c)	Chambre de Travail 1993
d)	Chambre des Employés privés 1993

Sur l’ensemble des élections précitées, le syndicat doit avoir obtenu en moyenne 20 % des suffrages.

En plus, donc à titre cumulatif, le syndicat doit avoir obtenu une moyenne de 15% au moins chaque fois respectivement dans les quatre élections sous a), b), c) et d).

L’alinéa final du point 1. précise que ne peuvent évidemment être pris en considération les résultats des élections concernant les travailleurs tombant sous le champ d’application de la loi, à savoir les employés privés et les ouvriers. 

Il en résulte que les groupes contenant des salariés non couverts par la loi, par exemple dans le cadre des chambres professionnelles, ne sont pas pris en compte. S’il y a des groupes qui comprennent tant des salariés couverts par la loi que des travailleurs non couverts, seuls les résultats concernant les ouvriers et/ou employés privés comptent.

2.	Ce point est censé étayer le caractère général de la représentativité nationale du syndicat. En effet, conformément à l’ancienne jurisprudence, qui vient d’être ébranlée par les décisions des juridictions administratives dans le dossier ALEBA, le Gouvernement maintient que le législateur de 1965, en insérant le terme national, a nécessairement visé la plurisectorialité des syndicats. En effet le terme « national » n’aurait guère de signification s’il était limité à son aspect géographique. C’est ce qui a toujours amené la jurisprudence à exiger la présence d’un syndicat représentatif au niveau national dans la plupart des secteurs. Le Gouvernement, persuadé de la justesse de cette jurisprudence au regard des discussions ayant précédé l’adoption de la loi de 1965, propose d’inscrire cette condition dans le texte, afin d’éviter à l’avenir tout problème d’interprétation. D’ailleurs, les explications ci-dessus précédant le commentaire des articles 3 et suivants soulignent bien la nature de ce que devra être un syndicat ayant la représentativité nationale générale, de manière à lui donner vraiment l’assise nécessaire pour se réclamer de ces droits, mais aussi de ces obligations. 

Le texte reprend simplement l’exigence de présence couvrant la majorité des régions.

Pour contrôler si le syndicat est actif dans la plupart des branches économiques et régions du pays, l’autorité chargée de la décision de reconnaissance, donc le ministre du travail, vérifiera les résultats obtenus par le syndicat lors de la dernière élection aux délégations du personnel se situant avant la date de décision sur la reconnaissance de la représentativité demandée. 

Le texte n’exige pas de critères chiffrés, alors qu’il s’agit simplement de vérifier que le syndicat est actif dans la majorité des branches. Le degré d’activité ne peut être fixé de manière scientifique et par une approche purement quantitative. Dès lors la présence dans les délégations suffit, dans le cadre du présent critère, à justifier l’activité du syndicat dans les branches où il est représenté dans les délégations.

3.	Ce point complète la panoplie des critères à prendre en compte pour apprécier la représentativité nationale générale en exigeant une action diversifiée tant du point de vue matériel que du point de vue géographique. L’action du syndicat doit donc être complète et couvrir tous les aspects du travail syndical, et ne pas se limiter à un ou deux aspects. Cette action comprend notamment la consultation sociale, la négociation collective, les informations, une politique de communication, l’édition régulière de périodiques, le travail dans les délégations, le travail « politique » envers les pouvoirs publics etc. …. .

La diversification géographique va de soi si un syndicat se déclare représentatif au niveau « national » : son action ne peut se limiter à une région géographique.

3.	Syndicats justifiant de la représentativité dans un secteur particulièrement important de l’économie

Les articles 6 et 7 tiennent compte de la réalité syndicale quotidienne, des récents développements jurisprudentiels et des objectifs d’équité et de démocratie sociale.

La jurisprudence des juridictions administratives dans les affaire ALEBA reconnaît le droit de signature à des syndicats qui ont une importance sur-proportionnelle dans un secteur. Les juridictions arrivent à cette conclusion en concluant que la présence très forte dans un secteur de son côté particulièrement important, notamment en termes d’emploi, entraîne la représentativité donnant droit à la signature.

Le BIT, de son côté, estime aussi qu’un syndicat particulièrement fort dans le champ d’application d’une convention collective doit pouvoir signer, le cas échéant seul, une convention collective.

Les articles 6 et 7 tentent de tenir compte de ces positions jurisprudentielles et quasi-jurisprudentielles (BIT), sans mettre en miettes un système de relations professionnelles luxembourgeois ayant fait ses preuves, aussi sur la base de la loi de 1965.

La loi crée donc désormais la catégorie des syndicats représentatifs dans un secteur particulièrement important de l’économie.

Les critères stricts et limites fixés dans le texte sont nécessaires pour tenir compte du cadre fixé par la Déclaration gouvernementale et l’Accord de coalition, à savoir donner des droits aux syndicats sectoriellement représentatifs, sans cautionner pour autant un morcellement de la scène syndicale.

Les critères choisis se fondent, comme pour les syndicats à représentativité nationale générale sur la notion de « puissance sociale » (« Mächtigkeitsprinzip ») tirée du droit allemand. Le Gouvernement ne voudrait donc que renvoyer aux explications extensives dans le cadre des commentaires aux articles 3 à 5.

Ces critères de degré de puissance sociale sont cependant proportionnellement ajustés vers le bas pour tenir compte du rôle et des droits plus réduits des syndicats qui ne présentent qu’une représentativité dans un secteur déterminé de l’économie, fût-il qualifié de particulièrement important.

Autre différence à noter : au vu des différences notables au niveau du rôle et donc des responsabilités et pouvoirs plus réduits des syndicats visés dans les présents articles, par rapport aux syndicats ayant la représentativité nationale générale, le Gouvernement propose d’admettre au niveau de la représentativité sectorielle, des syndicats dits catégoriels, c.à.d. représentant soit les ouvriers, soit les employés privés, mais pouvant évidemment représenter les deux catégories de salariés.

	Art. 6.- (1) Ce paragraphe rappelle d’abord que les syndicats revendiquant une représentativité dans le cadre des articles 6 et 7 doivent remplir les conditions qualitatives générales de l’article 3.

D’autre part, les syndicats qui revendiquent une représentativité dans un secteur particulièrement important de l’économie doivent pouvoir prouver un degré suffisant de puissance sociale (« Mächtigkeit »). Ce degré est apprécié au niveau du secteur et en fonction de la ou des catégories de salariés pour lesquels la représentativité sectorielle est revendiquée.

(2) Le paragraphe (2) fait de nouveau le lien, comme en matière de représentativité nationale générale (cf. articles 4 et 5), avec les responsabilités, les obligations qui découleront pour le syndicat de la reconnaissance de la représentativité réclamée. Le degré de puissance sociale doit être proportionnel au degré de représentativité accordé, donc aux pouvoirs accordés et à la responsabilité en découlant.

L’exigence d’avoir les moyens nécessaires (financiers et autres) pour soutenir un conflit social majeur dans le domaine d’application de leur représentativité est maintenue. On constate donc aussi dans cette question, un modelage de l’exigence en proportion du degré de représentativité accordé.

	Art. 7.-L’article 7 fixe les critères en fonction desquels la représentativité sectorielle conformément aux dispositions de l’article 6 est accordée. L’article retient trois types de conditions, à savoir que

le secteur doit être un secteur particulièrement important de l’économie nationale (point 1.), le syndicat doit avoir néanmoins une certaine assise générale sérieuse (point 2.) et le syndicat doit remplir certaines conditions chiffrées (point 3.).

1.	La représentativité sectorielle au sens du présent article ne joue que dans les secteurs vraiment (« particulièrement ») importants de l’économie.

C’est pourquoi le texte doit d’abord fixer certains critères pour apprécier l’importance du secteur.

Il échet de souligner que cette importance est appréciée en fonction d’un faisceau d’éléments (production, chiffre d’affaires, valeur ajoutée, pourcentage du PNB, et emploi.

Vu la matière dans le cadre de laquelle la matière se meut, l’emploi joue évidemment un rôle déterminant dans l’appréciation d’un secteur particulièrement important. Ainsi l’autorité chargée de la décision de reconnaissance, le ministre du travail appréciera avec une acribie particulière l’emploi dans le secteur concerné par rapport à l’emploi total. Le texte érige pratiquement en présomption, même s’il s’agit d’une présomption simple, le fait que le secteur dont l’emploi représente dix pour cents au moins de l’emploi total emporte pratiquement la conviction qu’il s’agit d’un secteur particulièrement important de l’économie.

Dans son avant-projet, le Gouvernement avait proposé de lier un automatisme à la constatation que l’emploi dans un secteur constituait dix pour cents de l’emploi total.

Le BIT a questionné cette approche en ce qu’elle serait trop rigide en permettant d’exclure des secteurs, donc des syndicats sur un seul critère, par ailleurs difficile à réaliser, sauf dans un secteur précis.

Pour donner suite à la critique du BIT formulée le 29 janvier 2002 par rapport à l’avant-projet lui soumis pour consultation, le Gouvernement n’a pas maintenu le lien automatique entre un emploi de dix pour cents au moins et la qualification de secteur particulièrement important. Il a érigé simplement en critère particulièrement déterminant cette proportion de l’emploi. Dès lors, dès qu’un syndicat revendique la représentativité dans un secteur dont l’emploi représente dix pour cents au moins de l’emploi total, le ministre pourra déclarer ce secteur comme particulièrement important. L’emploi prend donc en quelque sorte une certaine prépondérance vis-à-vis d’autres critères.

Les alinéas 2 et 3 ont une importance déterminante en vue de prévenir des syndicats-maison.

Le Gouvernement a clairement annoncé qu’il n’allait pas soutenir des syndicats limités à une entreprise, fût-elle grande.

C’est pourquoi l’alinéa 2 dispose qu’un secteur ne peut se constituer d’une seule entreprise ou d’une seule entreprise-unité économique et sociale.

Cette disposition évite qu’il y aura des syndicats propres à une entreprise déterminée et risquant plus vite de perdre leur autonomie par rapport à l’employeur.

La notion d’entité économique et sociale est en train de prendre une place déterminante dans le cadre du droit du travail luxembourgeois. La notion a été pour la première fois utilisée dans un texte de loi dans le cadre du projet de loi réglant les conditions de travail dans le secteur dit HORECA, projet en voie de finalisation au sein de la commission parlementaire compétente. La notion sera reprise telle quelle dans le projet de loi en préparation portant réforme des délégations du personnel et des comités mixtes d’entreprise.

Cette notion est indispensable pour éviter un éclatement, un émiettement artificiel des entreprises, sans que la direction et/ou les bénéficiaire économiques ne soient différents.

Un tel émiettement artificiel servirait juste à empiéter sur les droits des salariés qui sont liés à la taille de l’entreprise ou au nombre de salariés.

Rappelons que dans le cadre du projet HORECA, le recours à l’entité économique et sociale fut utilisé dans le cadre de la computation des seuils des entreprises servant à déterminer sous quel type de période de référence les entreprises allaient tomber.

Dans le présent contexte, il s’agit d’éviter un éclatement artificiel d’une entreprise pour constituer tout aussi artificiellement un secteur et ainsi se conformer à l’obligation de l’alinéa 2 précité (pas de secteur constitué d’une entreprise). Or le Gouvernement maintient qu’il s’agit de faire barrage à des syndicats présents dans une seule entreprise.

Les alinéas 3 à 8 du point 1. définissent les critères applicables en vue de la qualification d’une entité « entreprise » comme entité économique et sociale.

Le texte ne fait que reprendre et développer les éléments que la jurisprudence a d’ores et déjà établis dans des affaires concernant les délégations du personnel et/ou les comités mixtes respectivement la computation du seuil des 150 salariés ouvrant droit à un entretien préalable au licenciement (par exemple : Conseil d’Etat 16.12.1996, numéro 9409 du rôle : Ceodeux Valves c/ Inspection du Travail et des Mines ; CSJ 4 mars 1999, affaire NOACK/PROMARKT).

Le critère déterminant, formulé à l’alinéa 3, est le fait qu’il y a des éléments qui permettent de conclure que plusieurs entités, même si elles ont des personnalités juridiques propres, ne constituent ne fit pas des entités indépendantes et/ou autonomes, mais en fait un tout.

La jurisprudence est très claire : « des sociétés même juridiquement distinctes peuvent constituer en matière de droit du travail une unité économique et sociale, considérée comme une seule entreprise ….. . Les critères à prendre en considération sont, du point de vue économique, une concentration des pouvoirs de direction et des activités identiques et complémentaires, et, du point de vue social, une communauté de travailleurs liés par les mêmes intérêts avec, par exemple, un statut social semblable. » (arrêt NOACK).

La jurisprudence dit encore pour droit que « plusieurs sociétés juridiquement distinctes peuvent constituer une seule entreprise, si elles relèvent d’une direction unique et coordonnée et ne forment pas en réalité des établissements distincts et indépendants. » (arrêt CEODEUX). Dans ce même arrêt le Conseil d’Etat considère que même si les six société constituent des unités juridiques distinctes constituées sous la forme de sociétés anonymes ayant des activités différentes, elles ont le même actionnariat, sont administrées par des conseils d’administration dont la présidence est assurée par le même actionnaire. En plus la gestion du personnel est assurée en l’espèce par la même personne qui est aussi membre des six conseils d’administration. Le Conseil d’Etat apprécie l’ensemble des éléments de ce tissu factuel et juridique et en conclut qu’il y a unité économique et sociale.

Le projet tente de synthétiser et préciser les éléments jurisprudentiels trouvés.

Un passage essentiel du texte a trait au fait que le seul fonctionnement en régime de franchise, donc en indépendance plus ou moins réelle ne peut pas éviter l’existence d’une entité économique et sociale.

Les alinéas suivants énumèrent, à titre purement exemplatif, et non exhaustif, quelques-uns des critères à prendre en compte :

- l’existence de structures internes ou externes, ainsi que d’infrastructures communes ou complémentaires ; ce dernier qualificatif est important, alors que même si les infrastructures ou structures (par exemple organisationnelles) ne sont pas communes mais ne font que se compléter, il y a une présomption (simple) d’entité économique et sociale, donc d’une seule entreprise, qui ne peut donc pas constituer un secteur à elle seule ;

- l’existence d’une stratégie (économique, industrielle, commerciale, de ressources humaine, par exemple) soit commune, soit complémentaire compte aussi parmi les éléments pris en considération pour juger si plusieurs établissements constituent une entité économique et sociale ;

- un élément très important d’appréciation est l’identification du ou des bénéficiaires économiques directs et indirects de l’activité de entités censées constituer une entité économique et sociale ; le fait que ces bénéficiaires soient identiques, complémentaires ou liés entre eux, fait naître une présomption d’existence d’une entité économique et sociale ;

- l’alinéa suivant traite d’un élément tout aussi important, à savoir d’une part l’examen des organes de direction des différentes unités, d’autre part l’examen de l’actionnariat  et des organes de gestion, de direction et de contrôle; si la direction et/ou l’actionnariat et/ou les organes de gestion ou de contrôle sont communs ou complémentaires, composés en tout ou en partie des mêmes personnes ou institutions ou de personnes ou institutions représentant les mêmes organisations, il y a un élément supplémentaire plaidant en faveur de l’existence d’une entité économique et sociale.

L’alinéa suivant (alinéa 8) essaie de contrecarrer une pratique qui est surtout courante dans le cadre des entreprises de restauration rapide ; ces chaînes fonctionnent en système de franchising, donc prétendûment de manière indépendante, mais constituent à l’évidence une entité économique et sociale ; le texte veut définitivement contrecarrer cette pratique en instituant ici une présomption irréfragable que si des unités fonctionnent sous une enseigne identique, complémentaire ou fortement semblable, et ce même en régime de franchise, on est en présence d’une entité économique et sociale (cf. le raisonnement identique dans le projet de loi précité dit « HORECA »).

Les alinéas 9 et 10 (« Le syndicat demandant la reconnaissance….. ») (« Aux fins de l’application de la présente loi… ») tentent de trouver une réponse à la question de savoir qui sera compétent pour délimiter les secteurs. La crainte des partenaires sociaux était que l’autorité administrative compétente aurait un pouvoir trop absolu pour découper les secteurs en fonction de ses propres intérêts et sans tenir compte des souhaits des partenaires sociaux.

C’est pourquoi le Gouvernement propose de laisser à l’initiative du syndicat demandeur la délimitation du secteur. Car en principe l’autorité administrative n’est pas intéressée à cette délimitation, qui concerne plutôt, en tout cas au premier chef, les partenaires sociaux. Le Gouvernement voudrait éviter que l’autorité compétente s’immisce dans l’autonomie des partenaires sociaux, par le biais de critiques à la délimitation d’un secteur.

Le projet se limite donc à fixer des contours généraux en vue de la délimitation des secteurs. Il s’agit simplement d’éviter que les secteurs soient définis de manière strictement artificielle, sans que les entreprises concernées n’aient le moindre lien dans leurs activités, juste en vue de créer artificiellement un syndicat sectoriel au sens des dispositions qui précèdent.

A cette fin, l’article 9, in fine, précise que la demande visant la reconnaissance comme syndicat représentatif dans un secteur particulièrement important de l’économie définira le secteur par rapport à la nomenclature usuelle des activités économiques, actuellement donc selon le code NACE.

Dans la même optique, l’alinéa 10 fixe des limites plus strictes, tout en laissant aux syndicats demandeurs la faculté d’y déroger largement.

En principe, et c’est normal pour éviter des créations strictement artificielles tirées de l’air, le « secteur » ne peut comprendre que des entreprises ayant un activité identique. On peut prendre comme exemple le secteur bancaire. Il est normal qu’un syndicat visant la représentativité dans ce secteur ne peut viser que des entreprises ayant cette activité.

Cependant, et ici intervient encore une fois la souplesse dont il a déjà été question ci-dessus, il peut y avoir des activités constituant une espèce de « core-business », mais où il serait légitime d’associer des activités qui gravitent autour et constituent des activités complémentaires ou semblables. C’est pourquoi le projet laisse aux syndicats la faculté d’élargir, dans leur demande, le secteur à d’autres activités qu’ils estiment constituer un tout. A cette fin, les activités concernées seront semblables, apparentées ou constituant des activités complémentaires (mutuellement) à celle du « core-business ». En reprenant l’exemple du secteur bancaire, rien ne s’oppose à ce que les syndicats demandeurs intègrent dans leur demande les activités des assureurs ou des auxiliaires financiers par exemple, toutes ces activités remplissant les critères précités (semblables, apparentées mutuellement complémentaires).

2.	Le point 2. vise à évaluer l’assise effective et l’impact réel du syndicat en exigeant que le syndicat doit avoir présenté des listes et avoir compté des élus (pas de critère chiffré ici, alors que le point vise plutôt l’assise qualitative sérieuse du syndicat) lors des deux (critère identique à celui utilisé pour les syndicats à représentativité nationale générale : article 5, point 1., alinéa 2) dernières élections aux chambres professionnelles ayant eu lieu avant la date de décision portant sur la reconnaissance ou le rejet de la représentativité sectorielle d’un syndicat.

3.	Le point 3. finalement fixe le critère chiffré que le syndicat doit remplir pour pouvoir bénéficier d’une représentativité dans un secteur particulièrement important de l’économie (rappelons que les syndicats nationalement représentatifs doivent aussi remplir des conditions quantitatives (article 5, point 1.).

Il est clair cependant que ce critère se rapporte en l’espèce à un cadre sectoriel déterminé. 

Le critère est formulé sous forme d’alternative :

Le syndicat peut bénéficier de la représentativité dans un secteur particulièrement important de l’économie, étant entendu que les autres conditions sont remplies, dans deux cas :

* soit le syndicat a obtenu 50 % des voix lors des élections pour le groupe de la chambre professionnelle concernant le ou les catégories de salariés visés, mais cela seulement si le groupe en question de la chambre professionnelle coïncide totalement avec le champ d’application de la convention collective ; par exemple, les conventions collectives « banques », « assurances », « auxiliaires financiers », pour lesquels on peut s’imaginer qu’un syndicat revendique la représentativité « sectorielle » au sens de la présente loi, coïncident avec les salariés représentés par un groupe de la Chambre des employés privés ;

* soit,

-	si le groupe compétent de la chambre professionnelle ne coïncide pas totalement avec le champ d’application de la convention collective en vue de laquelle le syndicat revendique la représentativité « sectorielle », 

-	ou si le groupe est composé, même en partie, de travailleurs ayant un statut les soutirant au champ d’application de la présente loi (groupes mixtes par exemple au sein de la Chambre des employés privés),

le syndicat a obtenu 50 % des voix lors des dernières élections aux délégations du personnel dans le secteur tels que défini au point 1. du présent article.

La référence aux délégations devient nécessaire ici, en dernière instance, pour mesurer l’impact réel du syndicat dans le secteur, toutes les autres voix étant épuisées.

La dernière phrase de cet alinéa est importante en ce sens qu’elle précise que des candidats se présentant comme candidats neutres ne peuvent se déclarer par la suite sous le sigle du syndicat demandeur : il faut que les syndicats se soient présentés ab initio sous le sigle du syndicat demandeur. 

L’alinéa final, qui est identique à l’alinéa final du point 1. de l’article 5, concernant les syndicats « nationalement représentatifs », précise que ne peuvent évidemment être pris en considération les résultats des élections concernant les travailleurs tombant sous le champ d’application de la loi, à savoir les employés privés et les ouvriers. 

Il en résulte que les groupes contenant des salariés non couverts par la loi, par exemple dans le cadre des chambres professionnelles, ne sont pas pris en compte. S’il y a des groupes qui comprennent tant des salariés couverts par la loi que des travailleurs non couverts, seuls les résultats concernant les ouvriers et/ou employés privés comptent.

4. Procédure de reconnaissance

Comme indiqué dans l’exposé des motifs, le projet de loi est assez formaliste, en ce sens qu’il veut régler, contrairement à la situation légale actuelle, toutes les étapes procédurales sont réglées en détail, comme d’ailleurs le fond du texte.

Le Gouvernement souhaite en effet éviter des discussions tant au niveau du fond qu’au niveau des procédures, alors que ces disputes sont devenues trop nombreuses au cours des dernières années dans le cadre d’une loi de 1965 formulée en termes de grands principes et sans grandes procédures.

La loi de 1965 ne prévoit ainsi pas de dispositions directes d’ordre procédural pur la reconnaissance du degré de représentativité d’un syndicat (cf. article 3 de la loi de 1965). Elle prévoit une décision incidente sur cette représentativité par le biais de l’acceptation du dépôt (procédure d’ailleurs elle-même embryonnaire et incomplète et appelée à être complétée par la présente loi.

Du moment où la loi de 1965, qui a fait ses preuves pendant 30 ans, commence à ne plus être adaptée à l’évolution de la réalité syndicale telle qu’elle se développe, le Gouvernement se trouve forcé de proposer un projet formaliste et réglant les détails pour éviter que ce soient de plus en plus les tribunaux qui soient appelés à formater la législation sur les relations collectives du travail, alors que c’est une matière sensible dans laquelle la volonté du législateur devrait être clairement exprimée et strictement respectée lors de litiges.

La loi peut donc paraître procédurière, mais les dernières évolutions politico-juridiques ne laissent guère d’autre choix.

Ainsi, le point 4. relative à la procédure de reconnaissance, comble une lacune procédurale de la loi de 1965 qui ne règle nullement, sinon incidemment, l’attribution de la représentativité à un syndicat, voire le fait de manière indirecte : la représentativité (par définition nationale sous l’ancienne loi) était supposée établie par l’acceptation, à son tour tacite, du dépôt d’une convention collective. Aucune autorité n’avait le pouvoir de prendre des décisions ad hoc sur la reconnaissance ou le refus de la représentativité d’un syndicat. Ceux-ci n’avaient d’ailleurs pas non plus la possibilité de revendiquer ou mettre en cause la représentativité de leur syndicat ou d’un autre syndicat. Par ailleurs, le ministre ne pouvait jamais positivement octroyer une représentativité à un syndicat ; il ne pouvait que la refuser d’une façon négative, par un arrêté refusant le dépôt de la convention. En plus une telle décision ne pouvait se faire que sur proposition du directeur de l’Inspection du travail et des mines, ce qui attribuait un certain pouvoir politique à une administration qui doit être une autorité technique et surtout indépendante de toutes sortes d’influence.

L’article 8 règle donc désormais cette procédure en clarifiant la situation et en créant une procédure claire sur la reconnaissance, le retrait ou le refus d’un type de représentativité.

	Art. 8.- (1) Désormais la loi prévoit une décision administrative en due forme sur la reconnaissance, le refus ou le retrait d’un type ou d’un autre de représentativité syndicale au sens des articles 3 à 7.

L’autorité administrative compétente sera logiquement le ministre ayant le travail dans ses attributions.

Il statuera après avoir demandé l’avis de la Chambre de Travail et de la Chambre des employés privés. Il y a lieu de préciser que si les Chambres ne répondent pas, la décision ministérielle peut néanmoins être prise (« …les chambres…..demandées en leur avis »).

Il est normal que le projet de loi limite la demande d’avis aux chambres représentant les salariés à statut de droit privé, alors que la loi ne concerne que ceux-ci.

L’alinéa 2 dispose que l’Inspection du travail et des mines adressera tant au ministre qu’aux chambres appelées à rendre un avis un rapport détaillé, qui sera un rapport purement technique, et qui évaluera la situation des syndicats concernés par rapport aux critères conditionnant la reconnaissance de tel ou tel type de reconnaissance conformément aux articles 3 à 7. Il y a lieu de souligner que, conformément d’ailleurs à son mandat général, l’ITM s’abstiendra d’appréciations dépassant le cadre technique précité, et surtout des appréciations d’ordre politique.

C’est pourquoi le texte parle de « rapport » et non « d’avis ».

(2) Le paragraphe (2) détermine qui peut faire quelle demande dans l’ensemble du contexte de la procédure de reconnaissance, de refus ou de retrait de la représentativité.

Il y a lieu de souligner qu’il peut y avoir demande de reconnaissance (situation la plus normale et certainement la plus fréquente), mais aussi demande de retrait. Cette deuxième possibilité manque dans la loi actuelle, ce qui fait qu’actuellement, à défaut de dépôt de convention collective par un syndicat, aucune autorité n’est en mesure de retirer une représentativité même si elle ne correspond depuis longtemps plus à la réalité. Il faut donc prévoir une procédure ad hoc.

- La demande peut émaner d’un syndicat, à condition qu’il remplisse les conditions générales de l’article 3.

- Elle peut aussi être formulée par l’ITM, solution qui s’impose alors que cette administration travaille en la matière sur le terrain et qu’elle a un rôle en matière de contrôle de l’application du droit du travail, mais aussi dans le cadre de la procédure de dépôt des conventions collectives. Ces rôles multiples la prédestinent à pouvoir agir en la matière.

- Finalement, le Ministre peut agir de sa propre initiative s’il l’estime nécessaire et s’il constate l’absence d’initiative d’autres parties. Cette faculté semble s’imposer étant donné que le domaine traité se situe à l’intersection du droit, de l’ordre public et social et de la politique. Elle devient possible du fait qu’une procédure administrative en due forme est établie, comprenant les voies de recours nécessaires.

Comme dans toute procédure administrative, la demande doit être écrite, motivée et accompagnée des pièces nécessaires permettant aux autorités compétentes d’apprécier les critères fixés à la reconnaissance des deux types de représentativité. La demande émanant d’un syndicat est adressée par lettre recommandée avec accusé de réception au Ministre.

L’alinéa final du paragraphe (2) donne des précisions en matière de demande de retrait de la représentativité dont bénéficie un syndicat.

C’est la nouvelle procédure et la nouvelle possibilité dont il a été question ci-dessus.

En effet tant l’administration (ITM en l’espèce) que les syndicats ont le droit, l’obligation ou l’intérêt de remettre en cause la représentativité nationale ou sectorielle d’un syndicat, s’ils estiment que la situation réelle ou juridique d’un syndicat a massivement changé, au point de mettre en cause la représentativité accordée. Rappelons que cette possibilité n’existe pas aujourd’hui, avec comme conséquence de continuer à considérer des syndicats qui ont pratiquement disparu..

Il est cependant clair qu’en ce qui concerne les syndicats qui veulent entamer une procédure de retrait, il faut limiter le nombre d’entités ayant ce droit de remettre en cause les qualité d’autrui et canaliser les critère à cette fin. L’alinéa final du paragraphe (2) limite donc ce droit de formuler, par lettre recommandée avec accusé de réception, aux syndicats ayant la représentativité nationale générale ainsi qu’aux autres syndicats ayant un intérêt direct, personnel et indiscutable dans le cadre de négociations collectives impliquant le syndicat dont le retrait d’un des deux types de représentativité est demandé.

Les paragraphes (3) à (5) règlent la procédure administrative précontentieuse et contentieuse découlant d’une demande de reconnaissance ou de retrait.

(3) La décision ministérielle doit évidemment (principe général de droit administratif) être dûment motivée.

Elle sera notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception.

La loi fixe un délai au ministre qui ne peut faire traîner le dossier. Il doit envoyer la décision endéans un délai de deux mois au plus tard à compter de la saisine par le syndicat ou l’ITM.

Pour assurer une publicité « erga omnes », car il peut y avoir des intérêts notamment syndicaux directement touchés par la décision ministérielle, sans que les syndicats en question n’aient été parties à la procédure, mais ayant un intérêt par exemple à contester la décision, une publication de la décision est prévue au Mémorial B.

L’alinéa final du paragraphe (3) est important en ce qui règle la situation en droit en cas de silence de l’autorité administrative compétente endéans le délai imparti.

En cas de demande de reconnaissance, le silence administratif vaudra refus de reconnaissance. On ne peut en effet s’imaginer que le simple silence de l’autorité administrative entraîne la création de droits très conséquents dans le chef d’un syndicat, tant la sphère des relations collectives du travail, que, selon le type de représentativité, dans le domaine politique.

En cas de demande de retrait de la représentativité dont bénéficie un syndicat, le silence administrative vaut aussi implicitement refus du retrait, donc le syndicat en cause garde ses droits en attendant une décision en due forme, sans préjudice des voies de recours détaillées au paragraphe (4).

Les deux solutions sont les seules viables alors que la solution inverse aurait des effets directs sur le paysage politico-syndical, sans qu’il y ait une décision administrative en due forme.

(4) Le paragraphe (4)institue les voies de recours contre les décisions explicites ou implicites précitées.

Le texte ouvre un recours en réformation devant les juridictions administratives contre les décisions concernées.

Il faut distinguer selon les décisions prises pour pouvoir fixer le cercle de ceux qui peuvent interjeter recours, ceux donc qui ont un intérêt à agir.

En cas de refus ou de retrait de la reconnaissance de l’un ou l’autre type de représentativité, le recours devant les tribunaux administratifs est ouvert au syndicat qui fait l’objet de la décision négative. Il a semblé au Gouvernement qu’il n’y ait  que cette entité qui a un intérêt direct et personnel à agir dans ce cas.

En cas de décision de reconnaissance d’un type de représentativité, l’ouverture du droit de recours est plus large. Comme ici le monde syndical en général, et le monde syndical ayant un contact direct avec le syndicat concerné, est très directement concerné, le Gouvernement propose d’ouvrir un droit de recours aux syndicats suivants :
- les syndicats ayant une représentativité nationale générale ;
- les syndicats ayant une représentativité dans un secteur particulièrement important de l’économie ;
- les syndicats qui ont un intérêt né, actuel et direct dans le cadre de négociations collectives en cours ou dont l’ouverture a été demandée conformément à l’article 11 de la présente loi et impliquant le syndicat concerné par la décision de reconnaissance dans le cadre de négociations collectives en cours ou demandées, et impliquant le syndicat visé par la reconnaissance.

L’alinéa 3 fixe les délais de recours, en distinguant selon les décisions explicites et implicites :

En cas de décision explicite, le délai de recours d’un mois, d’ailleurs sous le coup de la forclusion, court 
- à partir de la notification de la décision aux syndicats qui étaient parties, ont donc fait l’objet d’une notification
- à partir de la date de publication de la décision au Mémorial B selon le deuxième alinéa du paragraphe (3) pour les syndicats ayant le droit d’agir mais n’ayant pas fait l’objet d’une notification.

L’alinéa 4 précise que le recours est suspensif. En effet les relations collectives doivent pouvoir continuer à fonctionner en dépit d’une procédure pendante : il serait inopportun par exemple qu’un syndicat, dont la reconnaissance est sous le coup d’un recours, puisse négocier des conventions collectives, alors que le décision judiciaire finale risquerait de lui retirer la représentativité et mettrait à néant les accords collectifs conclu.

De même, a contrario, un syndicat qui se serait vu retirer ou refuser la représentativité, pourrait être écarté de négociations collectives, ce qui entraînera encore l’annulation des accords conclus au cas où les juridictions administratives reconnaîtraient finalement ses droits au syndicat.

L’alinéa 5 ouvre finalement la possibilité d’appel devant la Cour administrative endéans un délai d’un mois à compter de la notification de la décision de première instance par le greffe du Tribunal administratif.

(5) Ce paragraphe précise que la décision ministérielle ou judiciaire ayant acquis autorité de chose décidée ou force de chose jugée, admettant, retirant ou refusant l’une ou l’autre des deux représentativités, restent en vigueur jusqu’à une décision en sens contraire concernant le même syndicat. Bien entendu cette décision doit se fonder sur une nouvelle situation.

(6) Le paragraphe (6) règle un problème important, celui concernant en fait un aspect des dispositions transitoires.

En effet, la question qui se pose concerne la création de nouvelles structures par plusieurs syndicats, dont l’un ou l’autre a bénéficié antérieurement d’une reconnaissance d’un type de représentativité. 

On parle ici principalement de fusion, car la simple mise en rassemblement électoral ou la mise en confédération n’implique pas perte d’identité et création d’une nouvelle identité (pour des entités qui auraient la personnalité juridique, contrairement aux syndicats, on parlerait de fusion créant une nouvelle personnalité juridique et non de confédération additionnant les personnalités des entités confédérées. 

En cas de création d’une novelle structure, notamment pas voie de fusion, donc de création d’une nouvelle entité, qui fera nécessairement disparaître l’identité des partenaires (une simple association électorale de syndicats gardant par ailleurs leur identité n’est pas visée), la représentativité attachée à un des syndicats ne reste acquise que si l’identité organisationnelle, structurelle, financière et personnelle du syndicat ayant bénéficié avant par exemple la fusion de la reconnaissance est soit maintenue, soit transmise à un des syndicats faisant partie de la nouvelle entité, soit transmise à l’entité elle-même.

Il faut le répéter : toute opération de concentration ou de rassemblement qui n’entraîne pas l’abandon et/ou le transfert d’identité au sens des dispositions qui précèdent, n’affecte en rien la situation des syndicats constituants, qui gardent leur identité et leur degré de représentativité ou absence de représentativité.

Si la constitution d’une nouvelle entité, par exemple par fusion, implique l’abandon de l’identité des syndicats fusionnant et transfert d’une nouvelle identité propre à la nouvelle entité, cette entité devra évidemment formuler une demande de reconnaissance ; il y aura addition des résultats chiffrés-critères à la reconnaissance de telle ou telle représentativité de l’ensemble des syndicats se moulant dans la nouvelle identité en perdant la leur, critères chiffrés prévus aux articles 5 (2), 7, 3., 14 à 16 de la présente loi.

(7) La loi prévoit que la présente matière est soustraite aux dommages-intérêts à verser par l’Etat en cas de décision de reconnaissance, refus ou retrait de reconnaissance réformée par la suite.

Les intérêts en cette matière étant essentiellement quasi-politiques, il a semblé inopportun de lier la réformation éventuelle des décisions du Gouvernement à des dommages-intérêts.

	Chapitre 4: La négociation de la convention collective de travail

* Ce chapitre complète les dispositions très sommaires de la loi de 1965, notamment du point de vue procédural. La loi de 1965 n’a pas prévu de dispositions sur les critères d’admission de syndicats à la négociation ou la signature d’une convention collective (sauf à dire que le dépôt d’une convention collective signée par un syndicat nationalement représentatif était à admettre), ni surtout de règles procédurale en al matière, les relations en matière de dialogue social étant à l’époque largement basées sur le consensualisme.

* Le texte de 1965 ne fait pas non plus allusion à une commission de négociation, idée préconisée par les partenaires sociaux, tant salariés que patronaux. L’idée de « front syndical » est sous-jacente à cette idée. Elle garantit tant le poids des interlocuteurs syndicaux face aux employeurs que la stabilité dans les relations professionnelles à divers niveaux.

* Ce chapitre introduit en outre une troisième catégorie de syndicats, qui ont des pouvoirs en matière de négociation et/ou signature des conventions collectives, sans pourtant bénéficier d’une des deux représentativités conférant d’office des droits aux syndicats qui en bénéficient.

* Le Gouvernement voudrait terminer cette introduction générale au chapitre 4 par une explication de la structure logique choisie pour ce chapitre : il suit en fait la suite temporaire des différentes étapes nécessaires pour rendre une convention collective valable et applicable :
-	en commençant par la procédure de négociation, donc la définition de ceux qui peuvent participer aux négociations, la commission de négociation, en enchaînant par l’habilitation et la protection des personnes déléguées par les organisations pour négocier, pour terminer par la demande d’ouverture des négociations ;

-	en poursuivant par la forme que doit prendre la convention

-	en traitant ensuite des conditions de signature et de validité de la convention collective

-	en réglementant la procédure de dépôt de la convention ainsi négociée et signée

-	le chapitre concernant l’unicité de la convention suit alors qu’il y a des renvois aux conditions de dépôt

-	le chapitre 7 suivant ouvre logiquement le droit à déclaration d’obligation générale de la convention ainsi négociée et rendue valable

-	la suite logique est le chapitre 8 concernant la durée de validité de la convention correspondant aux conditions définies aux points qui précèdent

-	pour terminer les dispositions de forme, le chapitre 9 confirme l’obligation de trêve sociale pendant la durée de validité prédéfinie de la convention collective

-	le projet termine ce chapitre concernant la négociation de la convention collective par le chapitre concernant le contenu ; il met ce chapitre à la fin, après les dispositions concernant les formes et procédures et enchaînant ensuite sur le chapitre des contestations nées de ce contenu ; un choix opposé aurait été possible, mais le Gouvernement estime qu’il y a lieu de terminer toutes les considérations d’ordre procédural ou formel, avant d’en venir au fond de la convention ; 

-	reste pour terminer le point 11 concernant le regroupement des dispositions concernant les contestations d’une convention collective, y compris sur le fond.

1. Procédure de négociation d’une convention collective de travail

-participation aux négociations ; commission de négociation

	Art. 9.- (1) Les deux alinéas de ce paragraphe fixent les droits rattachés d’office à la qualité d’une part de syndicat bénéficiant de la représentativité nationale générale (alinéa 1 renvoyant aux articles 3, (conditions générales), 4 et 5), d’autre part de syndicat représentatif dans un secteur particulièrement important de l’économie luxembourgeoise (alinéa 2 renvoyant aux articles 3 (conditions générales), 6 et 7).

Les syndicats bénéficiant de la représentativité nationale générale sont de plein droit admis à toute négociation d’une convention collective. Ce droit découle de leur nécessaire vue d’ensemble des relations professionnelles au Luxembourg, obligation découlant de la responsabilité nationale attachée à cette qualité.

Les syndicats bénéficiant de la représentativité dans un secteur particulièrement important de l’économie sont de plein droit admis à la négociation collective dans le secteur et pour la ou les catégories de travailleurs pour lesquels ils se sont vu reconnaître la qualité en question (rappelons qu’ici la qualité de syndicats dits catégoriels, donc pour ouvriers ou employés privés est admise). Ce droit est justifié par les obligations et droits proportionnels par rapport au secteur qu’ont les syndicats nationalement représentatifs pour l’ensemble de l’économie luxembourgeoise.

(2) Le paragraphe (2) fait entrer, comme beaucoup d’autres articles, un degré supplémentaire de démocratie sociale dans les relations collectives du travail.

Par ailleurs le système préconisé est la suite directe de l’idée de commission de négociation introduite dans le texte et tient compte des réflexions des juridictions administratives autant que des Recommandations du BIT.

En effet, le texte règle désormais clairement la situation au cas où des syndicats ne bénéficiant pas d’une des deux représentativités, mais supposant qu’ils représentent une bonne partie des travailleurs appelés à être couverts par la future convention collective, revendiquent une participation aux négociations.

Aujourd’hui cette situation est en général réglée par consensus, mais sans garantie de solution au cas où il y aura litige. Vu la diversification grandissante des relations sociales, le Gouvernement propose de prévoir une procédure claire lorsque des syndicats non nationalement ou sectoriellement représentatifs veulent participer à des négociations collectives.

-	L’alinéa 1 établit le principe que tous les syndicats prétendants doivent être des syndicats proprement dits au sens des conditions générales fixées par l’article 3, et non des confédérations assez laxes, des associations momentanées, des associations électorales d’organisations par ailleurs non qualifiables de syndicats et gardant par ailleurs leurs identités propres. Les syndicats admis de plein droit aux négociations en vertu du paragraphe (1) peuvent décider, mais unanimement (idée du front syndical), qu’un syndicat demandeur peut ou non être admis à la commission de négociation. Il est évident que les syndicats en question décideront en vertu de la règle du bon père de famille et de considérations de démocratie sociale, donc en tenant compte de la présence réelle du syndicat demandeur dans le champ d’application de la convention collective.

-	L’alinéa 2 du paragraphe (2) est important en ce sens qu’il établit clairement que le syndicat admis aux négociation collectives par les syndicats admis de plein droit ne bénéficie pas automatiquement du droit de signature de la convention collective du chef de cette décision qui se limite à la seule participation du syndicat aux négociations. De même la décision en question n’a aucune incidence sur une éventuelle décision concernant une quelconque représentativité du syndicat demandeur. L’importance de la décision d’admission est donc fortement relativée et devrait faciliter sérieusement la tâche aux syndicats représentatifs en ce sens que leur décision ne préjudicie pas d’autre conséquence juridique dans le chef du syndicat demandeur.

-	Pour éviter des discussions de fond et procédurales, le Gouvernement a dû se résigner sur ce point comme sur beaucoup d’autres à formuler un projet très formaliste en prévoyant des procédures claires. Ainsi l’alinéa 3 demande-t-il d’abord aux syndicats demandeurs d’adresser une demande écrite aux syndicats admis d’office aux négociations qui doivent de leur côté formuler une décision de refus écrite et dûment motivée, portant la signature de tous les syndicats admis d’office. Pour éviter que les parties en cause puissent faire traîner les dossiers, la décision de refus (ou d’admission d’ailleurs) doit être notifiée par lettre recommandée à la poste avec accusé de réception endéans un délai de 7 jours à compter de la demande d’assister aux négociations.

(3)	Le paragraphe (3) fixe les conditions que doit remplir un syndicat pour être admis soit par les autres syndicats, soit par le Ministre ou les tribunaux, à la commission de négociation. Il introduit un élément déterminant de démocratie sociale dans le texte. A cette fin, les syndicats dont l’admission est demandée doivent remplir les conditions générales de l’article 3 et représenter au moins cinquante pour cents (50 %) des travailleurs appelés à être couverts par la convention collective à négocier, il doit être admis à la Commission de négociation. A cette fin le ou les syndicats voulant être admis à la Commission de négociation doivent avoir obtenu cinquante pour cents (50 %) des suffrages au moins lors de la dernière élection pour les délégations du personnel dans les entreprises ou établissements relevant du champ d’application de la convention collective. Ne sont prises en considération que les voix recueillies par les candidats qui se sont présentés sous le sigle du ou des syndicats demandeurs, à l’exclusion des candidats dits neutres.

Les paragraphes (4) et (5) instaurent une double procédure de recours devant le ministre ayant le travail dans ses attributions et les juridictions administratives. 

(4)	La première instance de recours est le ministre ayant le travail dans ses attributions. Le syndicat dont l’accès à la commission de négociation précitée est refusée ou au cas où il y a litige entre ceux des syndicats qui font partie de la commission de négociation sur l’adhésion du syndicat demandeur, ce dernier adresse une demande motivée au Ministre. Là encore, la loi prévoit une procédure d’urgence, d’autant plus justifiée que la décision d’admission aux négociations n’entraîne pas de conséquences majeures ni au niveau de la reconnaissance d’une quelconque représentativité ni au niveau du droit de signer la convention collective. A cette fin le Ministre doit d’abord entendre les parties en leurs explications puis statuera au plus tard dans les deux semaines de la saisine, sur avis de l’Inspection du travail et des mines. Cet avis est normal et indispensable parce qu’il s’agit de la seule administration appelée par la loi à contrôler les éléments nécessaires. La décision du Ministre sera évidemment dûment motivée et notifiée moyennant lettre recommandée à la poste avec accusé de réception.

L’alinéa suivant répète en fait, pour autant que de besoin, une règle générale du droit administratif, que le Gouvernement croit utile de rappeler ici : le Ministre prendra évidemment en compte tous les éléments étayant l’importance ou l’absence d’importance du syndicat demandeur dans le champ d’application de la convention collective : l’Inspection du travail lui adressera donc un avis portant sur ces éléments (délégués élus, délégués libérés et/ou ayant une tâche particulière  (sécurité, égalité, jeunes,) présence dans les entreprises, participation des salariés des entreprises aux activités du syndicat etc. … .

(5) 	Le texte prévoit un recours contre la décision ministérielle devant les juridictions administratives, en tant que recours en réformation, donc sur le fond du dossier

-	Le Gouvernement avait initialement cru inopportun un tel aspect procédurier dans cette matière dont l’importance juridique réelle est somme toute relative. Il a inséré cette procédure à la demande des syndicats.

-	Le recours en réformation est logiquement ouvert à deux catégories de syndicats : évidemment ceux dont le refus d’admission est confirmé par décision ministérielle, mais aussi ceux dont la décision de refus est réformée par le ministre en admettant le syndicat demandeur aux négociations.

-	Comme le texte prévoit une décision d’urgence ad hoc, les délais de recours et d’appel sont volontairement courts (15 jours) et prévus sous peine de forclusion. Les décisions judiciaires doivent intervenir dans un délai d’un mois à compter de la notification de la saisine.

	- habilitation et protection des membres des commissions de négociation
 
	Art. 10.- Le premier alinéa de ce texte reprend simplement l’alinéa 4 de  l’article 2 de loi du 12 juin 1965 concernant l’habilitation des représentants salariaux et patronaux à participer aux travaux de la commission de négociation.

Par contre, l’alinéa 2 introduit une nouveauté introduisant une protection spéciale contre le licenciement des membres de la commission de négociation. Le Gouvernement s’et finalement rallié au caractère indispensable de cette mesure, prônée par les syndicats. Cet alinéa introduit une protection contre le licenciement des membres des commissions négociation. Cette protection est simplement calquée sur celle couvrant les membres délégations du personnel. Les articles 34 et 35 de la loi modifiée du 18 mai 1979 portant réforme des délégations du personnel sont donc applicables, mutatis mutandis aux membres des commissions de négociation.

		- demande d’ouverture des négociations collectives

	Art. 11.-(1) L’article 11 reprend l’essence de l’ article 6 de la loi de 1965 et précise les formalités à respecter.

Ainsi le paragraphe (1) dispose-t-il de quelle manière la demande d’ouverture des négociations soit avoir lieu, précision que l’article 6 de la loi de 1965 ne contenait pas.

De même, le texte fait jouer les dispositions tant à l’égard des employeurs qu’à l’égard des organisations syndicales requises de négocier. En effet, l’obligation de négocier, par souci de réciprocité et d’équivalence dans les obligations des deux parties, doit avoir les mêmes effets et les mêmes règles des deux côtés.

Le texte actuel ne se soucie pas de la forme de la demande de négociations. Ce qui peut donner lieu à des divergences d’interprétation sur l’existence ou non d’une demande d’ouverture en due forme des négociations.

C’est pourquoi le projet formalise la demande d’ouverture des négociations en exigeant qu’elle soit formulée par lettre recommandée à la poste avec accusé de réception, et signée par les représentants qualifiés au sens de l’article 10 du projet et qui représentent des organisations pouvant signer des conventions collectives au sens des articles 2 (organisations syndicales représentatives avec renvoi aux articles 3 à 7, organisations patronales), 10 (représentants qualifiés), 13 à 16 syndicats non représentatifs mais acquérant le droit de signer une convention déterminée par la voie d’admission volontaire, administrative ou judiciaire.

L’alinéa 2 du paragraphe (1) reprend textuellement la disposition prévue à l’alinéa 1 de l’article 6 de la loi du 12 juin 1965 (étant entendu que l’interdiction de se soustraire à l’obligation de négocier s’applique aux organisations salariales et patronales). Le texte oblige donc la partie sollicitée à négocier.

(2) Les paragraphes (2) à (4) complètent les dispositions assez sommaires de l’alinéa 1 in fine et de l’alinéa 2 de la loi de 1965.

La finalité de l’ensemble de ces dispositions est d’éviter la possibilité de traîner indéfiniment en longueur l’ouverture des négociations.

Aux termes de l’alinéa 1 de ce paragraphe, les négociations effectives doivent commencer dans un délai de 30 jours à partir de la date de la notification de la demande de négociations conformément au paragraphe (1).

(3) L’employeur garde, par rapport au texte de 1965, le droit de demander de négocier au sein d’un groupement ou d’une fédération, ou ensemble avec d’autres employeurs ayant la même activité ou la même profession. La justification de cette disposition est claire : il serait injuste de faire négocier un employeur alors que d’autres ayant la même profession voire regroupés dans la même fédération ne soient pas concernés. De même, il serait inopportun de systématiquement faire négocier un employeur et déclarer par la suite la convention collective d’obligation générale, au risque de ne pas tenir compte des spécificités qu’il peut y avoir dans le chef des uns et des autres. ce serait une menace à la paix sociale et au modèle social luxembourgeois qui se base sur un certain consensus sur ce qu’on peut faire et ce qui ne se fait pas.

Toutefois, contrairement à la loi de 1965, l’employeur requis de négocier se voit désormais imposer un délai de 15 jours endéans lequel il doit notifier à la partie demanderesse de l’ouverture de négociations, et ce par lettre recommandée à la poste avec accusé de réception, son intention de négocier en groupe. Cette procédure évite qu’on puisse faire traîner en longueur le début des négociations sans dire clairement quelles sont ses intentions.

L’alinéa 2 de ce paragraphe (3) reprend de l’alinéa 2 de l’article 6 de la loi du 12 juin 1965 le délai de 60 jours à partir de la notification de l’intention de négocier en groupe (cf alinéa qui précède), dans lequel les négociations doivent effectivement et en réalité commencer.

L’alinéa 3 contient la sanction à l’absence de début réel des négociations : si les négociations en groupe, souhaitées par la partie requise, ne débutent pas dans le délai de 15 plus 60 jours (délais précités), cette partie peut être obligée à négocier seule (teneur reprise de l’actuel alinéa 2 de l’article 6 de la loi de 1965). Ces négociations obligatoires doivent alors, dans les faits, commencer 15 jours au plus tard après l’expiration du délai de 60 jours se greffant sur le délai de notification de 15 jours cités dans les alinéas qui précèdent. Les négociations commenceront donc dans tous les cas 90 jours après la demande initiale. Aujourd’hui, aucun délai n’est prévu.

(4) Cet alinéa reprend le début de l’article 7 de la loi de 1965 en explicitant le texte et en le rendant plus adapté au droit procédural où cette loi se meut. 

L’alinéa 1 assimile d’abord à un refus de négociation (en établissant une présomption irréfragable) l’absence de commencement des négociations endéans les délais précités. La présomption irréfragable se justifie en vue de la finalité première de ce texte, qui, dans son ensemble, veut éviter des manœuvres dilatoires suivant une demande d’ouverture de négociations collectives. Une nouvelle procédure aurait cette conséquence.

L’alinéa 2 reprend la sanction y attachée par l’actuelle loi (alinéa 1 de l’article 7), à savoir la possibilité pour la partie demanderesse d’entamer la procédure de conciliation.

	2. Forme de la convention collective de travail

	Art. 12.- En reprenant le texte de l’alinéa 1 de l’article 3 de la loi du 12 juin 1965, cet article définit la forme obligatoire de la convention collective : elle doit être écrite et signée par les représentants ayant la qualité pour ce faire (article 10) des parties contractantes, donc des parties ayant la qualité juridique de signer une convention collective (articles 3à 7 et 13 à 16).

		3. Signature et validité de la convention collective

Les articles 13 à 16 constituent une des innovations les plus importantes du projet de loi.. Rappelons encore une fois, comme déjà dans le cadre des articles 3 à 7, l’actuel texte est plus que laconique et lacunaire sur la définition des organisations syndicales habilitées à signer des conventions collectives (actuel article 2 de la loi de 1965).

Les articles 3 à 7 définissent les syndicats qui ont une représentativité nationale générale et une représentativité dans un secteur particulièrement important de l’économie luxembourgeoise, alors que l’article 9 déduit de l’une ou de l’autre de ces qualités des droits automatiques (qui diffèrent d’ailleurs) en matière de droit à l’admission aux négociations collectives.

Les articles 13 à 16 définissent désormais avec précision les droits des différents types de syndicats en ce qui concerne la signature de la convention collective et fixe donc les règles gouvernant la validité juridique de la convention collective.

Ce faisant, les articles en question font droit à deux exigences ou recommandations émanant des recommandations du BIT et des décisions des juridictions administratives dans l’affaire ALEBA :

- ils règlent la situation où un syndicat veut signer seul une convention collective ;

- ils règlent les droits des syndicats qui n’ont pas de droits automatiques dans le cadre des négociations collectives, mais qui ont une forte présence dans le champ d’application d’une convention collective.

Le BIT, rappelons-le (cf. exposé des motifs) a recommandé au Gouvernement de donner le droit de signer, au besoin seul, au syndicat qui est très fortement représenté dans le champ d’application des la convention collective.

Les juridictions administratives ont à leur tour accordé le droit de signer seul à un syndicat en arguant de sa « sur-représentativité » dans un secteur, même si l’argument invoqué pour arriver à ce résultat (extrapolation vers la représentativité nationale partant du fait que le syndicat est très présent dans un secteur et donc chez les employés privés de l’ensemble du pays, alors que le secteur emploie beaucoup d’employés) peut paraître sujet à discussions en droit.

	Art. 13.- L’article 13 renvoie d’abord, pour être complet, aux articles 10 et 17 de la loi : sans préjudice des règles concernant la signature qui seront développées dans les articles 13 à 16, il faut évidemment que la signature émane des représentants qualifiés (article 10) et que la convention soit par la suite correctement déposée (article 17).

En dehors de ce renvoi peut-être superfétatoire mais utile parce que renvoyant à l’ensemble des dispositions qui conditionnent la validité d’une convention collective, l’article 13 fixe deux principes :

- il reprend l’idée du front syndical ; tous les syndicats admis à la commission de négociation doivent signer ;
- la convention est cependant valable si les syndicats soit nationalement, soit sectoriellement représentatifs faisant partie de la commission de négociation signent tous.

En principe, les syndicats qui n’ont pas une de ces deux qualités n’ont pas de droit de signature automatique. Leur signature ne conditionne donc pas la validité de la convention collective.

Toutefois, les articles 14 à 16 leur donnent des droits de signature ad hoc, pour une convention collective déterminée, par le biais de l’évaluation de leur importance dans le champ d’application de la convention collective (résultats aux élections pour les délégations, puis / ou référendum)

- d’une part dans le cadre du souhait exprimé de signer seul avec l’employeur

- d’autre part dans le cadre du droit de contester la validité d’une convention qui ne serait pas signée par ce syndicat estimant avoir ce droit.

Art. 14- Cet article a trait à la situation où le front syndical représenté par la commission de négociation est rompu du fait qu’un ou plusieurs syndicats, mais pas tous ceux faisant partie de la commission en application de l’article 9, donc tant les syndicats représentatifs que les autres syndicats admis à la commission, veulent signer seuls avec l’employeur. L’article 14 établit une procédure à cette fin, destinée tant à sauvegarder le modèle de dialogue social luxembourgeois et la paix sociale en découlant, que les recommandations jurisprudentielles nationales et internationales dont il a été question ci-dessus (sauvegarder les droits des syndicats fortement présents dans le champ d’application de la convention collective sans bénéficier d’une des deux représentativités.

(1)	Le premier paragraphe de cet article rend d’abord impossible la situation actuelle dans laquelle par exemple un syndicat ayant participé aux négociations, sans en informer les autres, qu’il soit minoritaire ou majoritaire, signe, sans avertir, parfois de manière secrète, la convention collective et met ainsi tous les autres concernés devant un fait accompli. En effet, si une telle situation se présente, le paragraphe (1) de l’article 14 oblige désormais le(s) syndicat(s) souhaitant faire cavalier seul et signer seul(s) avec la partie-employeur, à inviter, conjointement avec la partie-employeur concernée, les autres syndicats ayant fait partie de la commission de négociation, à se joindre à la signature.

Cette invitation doit se faire par écrit. Vu l’urgence, les parties ont le choix de la lettre recommandée avec accusé de réception et l’envoi d’un courrier électronique avec accusé de réception. L’invitation aux autres syndicats de se joindre à la signature doit avoir lieu au plus tard 8 jours après la décision du syndicat de quitter le front syndical documenté par la commission de négociation et après avoir fait part aux autres parties de cette décision.

Il est important de noter que la demande aux autres syndicats doit être motivée en ce sens que les parties voulant signer seules doivent expliquer en quoi le résultat des négociations collectives leur semble satisfaisant au point de justifier une signature.

(2)	Les syndicats invités à signer doivent répondre par écrit et de manière motivée, par lettre recommandée avec accusé de réception ou par courrier électronique avec accusé de réception, et ce endéans 8 jours à compter de la notification de l’invitation de cosigner. La motivation, notamment en cas de refus de cosigner, consiste en l’explication des raisons qui les amènent à considérer que les résultats des négociations collectives ne pas satisfaisants au point d’entraîner leur adhésion.

Les motivations réciproques sont importantes dans le présent contexte pour éviter des positions de refus ou d’intentions de signer non justifiées par des considérations objectives et de fond.

Au cas où tous les syndicats ayant fait partie de la commission de négociation et donc invités à signer ne sont pas d’accord à se joindre à la signature, le(s) syndicat(s) ayant l’intention de signer seul(s) peuvent saisir, seuls ou ensemble, l’Office national de conciliation, moyennant les formes prévues à l’alinéa 2 d ce paragraphe (2), donc lettre recommandée avec accusé de réception ou courrier électronique avec accusé de réception, et ce endéans 8 jours de la notification de la réponse des syndicats invités à signer.

Le Gouvernement estime indispensable d’impliquer à ce stade l’Office national de conciliation (ONC), étant donné que la préoccupation du texte est de s’assurer de la légitimation effective du syndicat ayant la volonté de signer, et qu’il faut, pour établir cette légitimité démocratique dans le champ d’application de la convention collective, faire appel à une instance neutre et objective. Il ne semble en effet pas de mise de laisser signer les syndicats qui veulent le faire sans donner l’occasion à une instance neutre de vérifier si ce syndicat a la légitimation pour engager les travailleurs liés par la convention.

Le texte est ainsi conforme tant aux décisions des juridictions administratives luxembourgeoises dans l’affaire ALEBA (cf. exposé des motifs), qui, en reprenant une jurisprudence antérieure du Conseil d’Etat, exigent mais estiment suffisante une présence forte dans le champ d’application de la convention pour pouvoir la signer, qu’aux Recommandations du Bit dans l’affaire ALEBA, qui demande au Gouvernement de prévoir qu’un syndicat fortement représenté dans le champ d’application de la convention, et véritablement indépendant, puisse signer, le cas échéant seul, cette convention.

Les alinéas 2, 3 et 4 du paragraphe (2) définissent la légitimation du syndicat souhaitant signer seul une convention collective.

Le ou les syndicats qui souhaitent signer seul(s) doivent disposer d’un mandat direct ou indirect de 50 % des salariés entrant dans le champ d’application de la convention collective.

Cette condition est examinée au regard des résultats obtenus par le ou les syndicats concernés lors des dernières élections aux délégations du personnel dans le champ d’application de la convention collective. Comme dans d’autres articles du texte il est précisé que ne pourront être prises en considération que les voix recueillies par les candidats qui se sont présentés clairement sous le sigle du ou des syndicats en question. Ceux-ci ne peuvent récupérer par la suite les candidats dits neutres aux élections.

Si le ou les syndicats en question y ont obtenu au moins 50 % des suffrages, ils sont considérés comme disposant d’un mandat de 50 % au moins des salariés couverts par la convention et l’ONC devra admettre ce ou ces syndicats à signer, au besoin seul(s). 

L’alinéa final du paragraphe (2) dispose que si le ou les syndicats demandeurs ne remplissent pas cette condition des 50 %, l’ONC ordonnera un referendum pour établir sa ou leur légitimation pour signer. Les conditions du referendum sont fixé à l’article 16.

Art. 15.- L’article 15 s’inscrit dans la même logique de démocratie sociale, dans la forme prônée par les juridictions administratives et le BIT. Alors que l’article 14 règle, dans cette optique, la situation dans laquelle un syndicat, veut signer seul une convention collective alors qu’il se croit mandaté par une majorité des personnes couvertes, le présent article 15 a trait à la possibilité, nouvellement introduite, notamment pour faire suite aux décisions judiciaires nationales et aux Recommandations internationales précitées, de contester la validité de la signature d’une convention collective.

Alors que l’article 14 se situe donc en amont de la signature d’une convention collective, l’article 15 se situe en aval, avec des finalités pourtant semblables. L’article 14 contient une procédure a priori, l’article 15 joue a posteriori.

En effet, le projet veut éviter des situations, comme elles se sont présentées dans les dernière années, où des syndicats minoritaires ont signé seuls des conventions collectives, sur base de la loi ancienne et de la jurisprudence dominante de l’époque, sans être réellement présent dans le champ d’application de la convention.

Comme les « jurisprudences » le demandent, le Gouvernement veut introduire ce nouvel élément de garantie de démocratie sociale , en donnant aux syndicats non signataires le droit de contester la validité d’une convention signée, au motif que les syndicats signataires n’étaient pas habilités pour le faire, mais que les syndicats demandeurs estiment avoir cette légitimation. C’est donc un complément naturel à l’article 14 qui traite de la situation où un syndicat veut signer seul et qui doit aussi démontrer sa légitimation pour ce faire.

Ce droit revient aux syndicats bénéficiant d’une des deux représentativités, mais aussi à ceux qui estiment représenter la majorité des travailleurs appelés à être couverts par la convention collective.

Le texte est en fait un complément nécessaire à l’article 14 : si un syndicat peut « forcer » par une procédure, de pouvoir signer seul, le contrepoids normal est que les syndicats confrontés à des signatures dont ils contestent la validité au sens de la loi, puissent la contester par une procédure. Le texte est donc, par le résultat qui y est encouru, à savoir soit que le syndicat initialement signataire, soit le syndicat contestataire, soient habilités à signer «  le cas échéant seuls », la convention collective, conforme aux exigences du BIT et des décisions judiciaires dont le présent texte essaye de tenir compte.

(1)	L’alinéa 1 prévoit que les syndicats bénéficiant d’une des deux représentativités mais aussi les syndicats qui estiment bénéficier d’un mandat direct ou indirect de 50% au moins des salariés du champ d’application de la convention collective, peuvent faire valoir que le ou les signataires n’ont pas la qualité requise pour signer valablement la convention collective auprès de l’Office national de conciliation (ONC), selon  la procédure définie dans les articles 28 et 35 et suivants ci-après en matière de litiges collectifs. A cette fin ils doivent saisir l’Office national de conciliation (ONC) et ce, sous peine de forclusion, endéans les quinze jours à partir de la date de la notification de la décision d’acceptation ou de refus du dépôt de la convention collective conformément aux dispositions qui vont être détaillées à l’article 17 du projet.

Le point de départ du délai d’introduction de la contestation (notification de la décision d’acceptation ou du refus du dépôt de la convention collective) est choisi pour une raison précise : il faudra que les parties attendent si l’autorité compétente en matière d’acceptation ou du refus du dépôt, l’Inspection du travail et des mines, qui doit de toute manière examiner la qualité des parties pour signer, n’invalide pas de son côté la signature par un refus du dépôt. Inutile de faire double emploi en la matière. D’ailleurs, comme la décision de l’ITM doit être motivée, les parties le cas échéant intéressées par une contestation pourront ainsi examiner les éléments de cette décision pour pouvoir agir en pleine connaissance de cause, d’autant plus que les éléments examinés par l’ITM  correspondent largement aux critères applicables dans le cadre de la procédure de contestation prévue dans le présent article.

La procédure applicable pour cette contestation est celle définie dans le Titre de la loi qui traite des procédures devant l’Office national de conciliation (ONC), en l’occurrence ici les textes relatifs aux procédures applicables aux litiges collectifs (articles 35 et suivants).

Les syndicats bénéficiant d’un deux types des représentativité ont un droit d’office d’agir dans le cadre de cet article, les syndicats sectoriellement représentatifs cependant seulement pour les conventions relevant de leur secteur. 

Par contre, les autres syndicats, qui prétendent disposer d’un mandat direct ou indirect de 50 % au moins des personnes appelées à être couvertes par la convention collective, doivent prouver, pour pouvoir agir, qu’ils ont obtenu 50 % au moins des suffrages lors de la dernière élection pour les délégations du personnel dans les entreprises ou établissements relevant du champ d’application de la convention litigieuse. 

Comme à travers tout le texte, l’article précise que seules les voix des candidats s’étant clairement et ab initio présentés sous le sigle du syndicat contestataire, à l’exclusion des candidats dits neutres qui voudraient se rallier, ou dont le syndicat prétendrait qu’il s’agissait de « ses » candidats, sont prises en considération.

(2)	Le président de l’ONC doit informer sans délai les syndicats signataires de la contestation.

(3)	L’ONC doit examiner deux éléments :

-	si les syndicats ayant signé la convention actuellement contestée remplissent les conditions des articles 13 et 14 qui leur permettent de signer la convention ;

-	si le ou les syndicats contestataires ont obtenu 50 % des suffrages au moins lors de la dernière élection pour les délégations du personnel dans les entreprises ou établissements relevant du champ d’application de la convention contestée.

L’ONC déclare valable la signature de la convention collective dans deux cas, qui peuvent évidemment être cumulatifs :

-	au cas où les syndicats signataires remplissent les conditions des articles 13 et 14, 

-	au cas où soit le syndicat contestataire ne remplit pas les conditions de l’alinéa 2 du paragraphe (1) du présent article 15, donc n’a pas recueilli les 50 % des voix requises.

L’ ONC ordonne un référendum conformément à l’article 16 de la présente loi dans deux cas également qui peuvent aussi être cumulatifs :

-	au cas où le ou les syndicats signataires ne remplissent pas les conditions fixées aux articles 13 et 14 de la présente loi, 

-	au cas où le syndicat contestataire remplit la condition fixée à l’alinéa 2 du paragraphe (1) qui précède, 

Le recours au référendum, seulement utilisé, comme le montrent les textes précités et comme le précisera l’article 16 qui détermine les conditions du référendum, est donc utilisé seulement en dernier recours. Le Gouvernement l’estime cependant indispensable pour donner à l’autorité compétente le dernier élément objectif possible pour pouvoir juger si le ou les syndicats signataires avaient la légitimation de signer la convention. Ce texte, comme l’ensemble des articles 13 à 16, tient donc compte du raisonnement des juridictions administratives luxembourgeoises, et, surtout, de la Recommandation du Bureau international du travail (BIT) dans le cas précité 1980 (Luxembourg-ALEBA) : la logique des deux documents est claire : un syndicat fortement représenté dans le champ d’application de la convention collective doit pouvoir signer, « le cas échéant seul », comme s’exprime le BIT, la convention collective, si sa forte représentation est objectivée et s’il est indépendant.

(4) Les décisions précitées (validation de la signature, ordonnance d’un référendum) de l’Office national de conciliation (ONC) visées seront notifiées aux parties par lettre recommandée à la poste avec accusé de réception, dans un délai d’un mois à partir de la date de réception de la contestation.
Les décisions visées à l’alinéa qui précède sont susceptibles d’un recours en réformation devant le Tribunal administratif qui statue comme juge du fond. Ce recours doit être introduit, à peine de forclusion, dans le délai de quinze jours à compter de la notification des décisions précitées. Le tribunal administratif statue selon la procédure d’urgence et au plus tard dans le délai d’un mois à compter de la notification du recours.
Contre cette décision appel peut être interjeté devant la Cour administrative dans le délai de quinze jours à compter de la notification du jugement visé à l’alinéa qui précède. La Cour administrative statue comme juge du fond selon la procédure d’urgence et au plus tard dans le délai d’un mois à compter de la notification de l’appel.
La procédure d’urgence est choisie pour éviter aux employeurs et travailleurs susceptibles d’être couverts par la convention collective de devoir attendre trop longtemps avant de savoir si la convention collective peut entrer en vigueur et s’ils sont liés par elle.

(5) Le paragraphe final de cet article 15 énonce une conséquence normale de l’absence de contestation de la validité de la signature conformément aux dispositions du présent article : la procédure du dépôt joue normalement conformément à l’article 17 qui va suivre.
Il y a lieu de signaler que dans le cadre de cette procédure, seules les parties signataires ont un droit de recours contre la décision du refus de l’acceptation du dépôt. C’est d’ailleurs normal, car ce sont elles les seules impliquées et ayant un intérêt à agir dans ce cadre.

L’article 15 est donc nécessaire pour permettre aux autres, le cas échéant non parties, de contester la signature pour les motifs expliqués avant les articles 14 et 15.
Il a fallu placer l’article en question avant la procédure normale liée au dépôt, alors qu’elle est liée directement aux droits des syndicats, et notamment des syndicats non dotés d’une des deux représentativités.

	Art. 16.- L’alinéa 1 de cet article précise que le référendum que l’ONC doit ordonner dans les hypothèses décrites dans les articles 14 et 15 ne sera que la dernière mesure possible pour établir la légitimation d’un syndicat pour signer une convention collective conformément à l’ensemble des articles y afférents du texte. En effet ce n’est seulement que si aucun des syndicats concernés, soit s’il seul veut signer seul une convention collective, soit s’il conteste la validité d’une signature d’une convention collective, ne peut rapporter la preuve d’avoir le mandat direct ou indirect de 50 % au moins des travailleurs couverts par la convention, donc d’avoir obtenu 50 % des suffrages lors de la dernière élection pour les délégations du personnel des entreprises ou établissements concernés.
Le référendum prendra la forme d’un vote secret à l’urne. La surveillance de ce référendum incombe logiquement à l’Inspection du travail, comme c’est le cas pour les élections pour les délégations.
L’alinéa 2 de cet article dispose que si plus de 50 % des votes exprimés lors du référendum se prononcent en faveur de la validité de la convention collective, l’ONC constate par écrit que le ou les syndicats concernés (ayant demandé de signer seul ou ayant contesté la validité d’une part, les autres syndicats, représentatifs ou non et/ou signataires de la convention, peuvent valablement signer, le cas échéant seuls, la convention.
Ce texte reprend donc encore une fois la Recommandation du BIT et les jurisprudences nationales « ALEBA ». 
Le point 3. préexpliqué , en résumé, est donc nécessaire pour rendre la législation nationale en conformité avec les principes internationaux du droit du travail, tels que interprétés par le Comité de la Liberté syndicale du BIT. 

4. Dépôt et publicité de la convention collective de travail et entrée en vigueur

L’article 17 règle minutieusement la procédure de dépôt de la convention collective, à laquelle l’article 3 de la loi du 12 juin 1965 ne consacre que deux alinéas sommaires.

Le texte actuel laisse donc beaucoup de lacunes et de questions d’autant plus importantes à résoudre que le dépôt conditionne la validité l’entrée en vigueur de la convention collective.

Ainsi n’y a-t-il par exemple pas de vraie procédure, ni d’acte administratif positif en matière d’acceptation du dépôt d’une convention collective. Il n’y a par exemple pas de mention des conditions qui justifieront l’acceptation du dépôt, sauf à les déduire a contrario de celles conditionnant le refus du dépôt (absence de qualité dans le chef des signataires).

Outre les lacunes, le texte est aussi incohérent en ce qu’il partage les responsabilités entre le directeur de l’ITM (acceptation) et le Ministre, sur proposition de l’ITM (refus), et en ce que les procédures d’acceptation et de refus sont complètement distinctes..

Ces lacunes et incohérences ont d’ailleurs très largement été examinées par les juridictions administratives dans l’affaire ALEBA, notamment sur les conséquences à tirer du fait que l’acte d’acceptation du dépôt n’était en fait pas prévu par la loi et que les conséquences d’un silence subséquent du ministre, et/ou l’absence de proposition de la part du Directeur de l’Inspection du travail et des mines n’étaient pas claires en droit.

Il est finalement important de noter que le Ministre se retire de la procédure de dépôt, pour échapper aux reproches de prises de décisions « politiques » et étant de toute manière donné que les seuls critères d’appréciation pour une acceptation ou un refus du dépôt sont d’ordre purement formel, à savoir la vérification de la qualité des parties pour signer au regard des dispositions désormais claires et détaillées de la loi. Dès lors, la compétence est logiquement attribuée au directeur de l’ITM, a fortiori qu’il y aura désormais une décision administrative en due forme attaquable devant les juridictions administratives, statuant comme juge du fond (recours en réformation).

Ces développements sont d’autant plus importants que les conclusions en tirées conditionnent la date de prise d’effet de la convention collective.

Il y a lieu de renvoyer aux développements du jugement du Tribunal administratif du 24 octobre 2000 (numéros du rôle 11734 et 11741 du rôle, pages 12 à 18), confirmés par la Cour administrative dans son arrêt du 28 juin 2001, numéro du rôle 12533C, pages 6 et 7), ne fût-ce que pour apprécier l’urgence d’une réglementation claire en la matière.

	Art. 17.- (1) Ce paragraphe reprend l’essentiel de l’alinéa 2 de l’article 3 actuel de la loi de 1965  (la convention collective sera déposée à l’Inspection du travail et des mines par la partie la plus diligente), en ajoutant, pour garantir la clarté procédurale, la forme de ce dépôt, qui se fera par lettre recommandée avec accusé de réception. Cette formalité s’avère indispensable alors que la suite du texte greffe sur cette date d’envoi des formalités à remplir dans des délais.

Les paragraphes suivants détaillent à la fois selon quelle procédure l’acceptation et le refus doivent avoir lieu et définissent la date de départ des effets de la convention collective (entrés en vigueur). C’est en effet l’acte administratif désormais positif qui conditionne l’entrée en vigueur, les délais de procédure judiciaire etc. ….

(2) L’ancien texte (alinéa 2 de l’article 3 de la loi de 1965, phrase finale) manquait d’un chaînon de droit administratif en ce qu’il fixait simplement l’entrée en vigueur de la convention collective au jour suivant le dépôt, sans préciser ni la forme du dépôt, ni ses effets.

Désormais ce vide est comblé.

En effet, l’alinéa 1 de ce paragraphe (2) dispose avec précision que la convention collective devient applicable entre parties signataires (car vis-à-vis de tiers adhérents ou visés par une déclaration d’obligation générale la situation est autre) du fait de la décision d’acceptation du dépôt par le Directeur de l’Inspection du travail et des mines.

Celui-ci peut déléguer un fonctionnaire pour signer sa décision.

L’alinéa 2 du paragraphe (2) ne fait qu’expliciter l’alinéa 3 de l’article 3 de la loi de 1965, première phrase, en ce qu’il dit clairement que le Directeur de l’ITM, ou le fonctionnaire par lui délégué pour prendre sa décision d’acceptation ou de refus de dépôt, n’a qu’à examiner la qualité des parties signataires, à vérifier si les signataires avaient le droit de signer conformément aux règles développées par les articles 3 à 7 et 13 à 16 notamment. C’est d’ailleurs la même règle qu’actuellement. le texte précise cependant maintenant que le dépôt ne peut être accepté que si les parties signataires, ou au moins l’une d’entre elles, conformément aux règles y afférentes prédécrites, est habilitée, a qualité pour signer une convention collective. Le pouvoir du directeur de l’ITM est donc désormais lié

Le fond de la convention n’est pas sujet à examen dans le cadre du dépôt, pas plus d’ailleurs qu’à un autre moment des procédures collectives du travail. Ce sont les tribunaux qui sont compétents pour juger la conformité des dispositions d’une convention collective avec la loi.

Dans le cadre de cet alinéa 2 il y a encore lieu d’expliquer le renvoi, introduit par les termes « sans préjudice de.. » à deux dispositions du texte qui sont applicables à l’examen de la validité de la signature d’une convention collective et qui sont applicables en sus des présentes dispositions. 

Le premier renvoi est celui au paragraphe (3) de l’article 18. Cet article a trait à l’unicité de la convention collective. La disposition du paragraphe (3) de cet article est nouvelle par rapport à la loi de 1965 en vue d’éviter des situations inopportunes comme celles arrivées lors du renouvellement de l’avant-dernier contrat collectif pour les employés du secteur des assurances. Il y avait, dans ce dossier, pendant un certain moment, deux actes appelés « convention collective », l’un arrêté par l’Office national de conciliation, l’autre signé par après par les employeurs et un syndicat, d’ailleurs non représentatif sur le plan national. La nouvelle disposition est censée éviter à l’avenir ces situations en soumettant tout amendement à une convention collective, tout avenant respectivement tout nouveau texte modifiant une convention en cours, à la signature obligatoire de toutes les parties signataires de la convention initiale. Comme ces amendements, avenants et nouveaux textes doivent à leur tout être déposés, le dépôt sera refusé si la signature de toutes les parties signataires originaires n’y figure pas. D’où la nécessitée de ce renvoi dans le cadre de l’article ayant trait au dépôt. D’ailleurs l’article 18, paragraphe (3) énonce lui-même la sanction du refus du dépôt si la condition précitée de signature n’est pas remplie.

Le deuxième renvoi vise l’article 19 de la loi, toujours relatif à l’unicité de la convention collective. Les paragraphes visés (2) à (4) ont trait aux conditions de validité des accords dits « subordonnés », à un niveau inférieur à celui auquel s’applique la convention collective. Ces accords existent dans la législation sur les conventions collectives depuis la loi du 12 février 1999 dite loi « PAN ». Les conditions de ces accords sont rendus désormais plus clairs et plus contraignants. Le paragraphe (4) de l’article 19 a précisément trait au dépôt obligatoire des ces accords, qui ne sortent leur validité qu’en cas d’acceptation de leur dépôt conformément au présent article 17. Ce qui explique le renvoi ici, renvoi d’ailleurs à double sens, car le dit paragraphe (4) renvoie quant à lui logiquement au présent article 17.

Pour assurer que le Directeur de l’ITM, qui peut déléguer un fonctionnaire à cette fin, se tienne à des considérations purement techniques, l’alinéa lui donne en l’espèce une simple compétence liée. Il doit en effet prendre l’avis de l’organe « politique tripartite » qu’est l’Office national de conciliation. Cet avis lie le Directeur de l’ITM. Cette disposition est nécessaire pour éviter qu’un organe purement technique comme l’Inspection du travail n’interfère par des décisions ayant des implications directes dans le paysage de la politique sociale luxembourgeoise, au niveau du fonctionnement du dialogue social. 

(3)	Ce paragraphe donne au directeur un délai très court de quinze jours pour prendre sa décision. Ces 15 jours courent à partir de la date de notification du dépôt par lettre recommandée conformément au paragraphe (1) du présent article.

Ce délai court se justifie au regard du fait que les parties signataires et/ou dépositaires doivent très vite savoir à quoi s’en tenir. Il est inopportun de faire attendre les salariés destinés à être couverts par la convention pendant des mois avant de savoir si la convention est valablement signée. 

De même, comme l’ONC se trouve « professionnalisé » (cf. Titre II), il doit être en mesure de statuer endéans les délais requis. 

C’est d’autant plus vrai que les données à vérifier sont en général d’ordre quantitatif et existent en principe dans le fichiers des instituions appelées à statuer.

La décision d’acceptation ou de refus est notifiée aux parties signataires, déposantes ou non, par lettre recommandée à la poste avec accusé de réception.

Conformément aux principes de droit administratif, la décision administrative en question doit être dûment motivée, alors qu’elle fera, conformément au paragraphe (4) du présent article, l’objet d’un recours en réformation devant les juridictions administratives.

Pour assurer la publicité erga omnes, il y aura publication de la décision du directeur de l’ITM au Mémorial B. L’autre solution aurait été de communiquer la décision à tous les syndicats ayant fait partie de la commission de négociation. Comme il paraît cependant extrêmement difficile pour l’ITM de rechercher dans chaque cas quel syndicat a fait partie d’une commission de négociation, le Gouvernement a opté pour la voie du Mémorial B.

Il y aura par ailleurs notification de la copie de la décision au ministre ayant le travail dans ses attributions. Cette notification est indispensable pour permettre au ministre du travail de suivre d’éventuelles évolutions dans le paysage syndical luxembourgeois ; en plus des décisions concernant la présence dans des institutions tripartites peuvent être rattachées à de telles décisions.

(4)	Il est ouvert un recours en réformation contre la décision de refus aux parties signataires de la convention collective. Le Gouvernement estime que seules ces parties ont un intérêt direct et personnel à agir. Les autres syndicats, qui peuvent avoir imposé leur présence dans la commission de négociation n’ont de toute manière qu’un droit de signature virtuel, ou aucun droit de signature, sinon ils auraient d’office fait partie de la commission (cf articles 9, 13 à 16).

La procédure prévue devant les juridictions administratives est logiquement une procédure d’urgence, pour les motifs déjà précisé ci-avant pour le court délai imposé au directeur de l’ITM pour prendre sa décision, à savoir que les potentiels bénéficiaires de la convention collective doivent au plus vite savoir si la convention est valable ou non. Pour le reste la procédure normale applicable devant les juridictions administratives reste d’application, telle que fixée par les lois du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif et du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives.

Les délais prévus sont les suivants :

- quinze jours pour la notification du recours du recours devant le Tribunal administratif à la suite de la date de notification de la décision du directeur de l’ITM ;
- trente jours pour le jugement du Tribunal administratif ;
- quinze jours pour l’appel contre le jugement de première instance à partir de la notification du dit jugement ;
- trente jours pour l’arrêt de la Cour administrative.

Les délais d’introduction du recours et de l’appel sont des délais de forclusion.

Conformément à l’alinéa 2, le recours n’est pas suspensif. C’est normal, pendant le refus du dépôt, la convention n’est pas applicable. Si le recours était suspensif, la convention entrerait en vigueur, ce qui serait illogique et inopportun, alors qu’une éventuelle confirmation de la décision de refus entrerait l’annulation rétroactive de la convention avec tous les inconvénients que cela comporte. Il importa de tirer la situation au clair, le cas échéant judiciairement avant que le sort de la convention ne soit scellé définitivement dans les faits par son application ou sa non application.

Cet alinéa correspond d’ailleurs, dans sa finalité, à l’alinéa final de ce paragraphe (4) en ce que le jugement de première instance subira un sursis à exécution, pour les mêmes raisons que celles expliquées ci-dessus. 

(5)	Ce paragraphe règle l’entrée en vigueur de la convention collective en cas de décision d’acceptation du directeur de l’Inspection du travail et des mines.

La convention entre alors en vigueur le jour suivant la notification pour dépôt à l’ITM. Cependant, les parties signataires peuvent fixer, d’un commun accord, une autre date d’entrée en vigueur.

(6)	Le paragraphe (6) est la contrepartie nécessaire de l’alinéa précédent qui fixe l’entrée en vigueur. En effet, la convention collective entrée en vigueur conformément à ce qui précède reste d’application jusqu’à la décision acceptant le dépôt de la nouvelle convention collective. De cette manière, les salariés sont d’une part couverts immédiatement sauf stipulation contraire, par les dispositions d’une convention négociée et déposée, et resteront sous le couvert d’une convention d’une manière permanente, sans préjudice des difficultés et des délais fixés par l’article 23 de la loi, qui règle les difficultés en cas de dénonciation et négociation prolongée de la nouvelle convention collective. Le paragraphe (2) de l’article 23, auquel il est renvoyé ici règle la durée de validité de la convention dénoncée dans les différents cas possibles (nouvelle convention, donc application de l’article 17, constatation d’échec par l’ONC, et, au plus tard, douze mois suivant la notification de la dénonciation).

Les articles 17 et 23 sont donc complémentaires, et non contradictoires, ce que prouvent aussi les renvois mutuels.

Ces textes introduisent désormais la sécurité juridique quasi-complète dans tous les cas d’entrée en vigueur d’une convention respectivement de transition d’une convention à l’autre, respectivement en cas d’absence de nouvelle convention.

(7)	Le paragraphe (7) introduit une exception au droit administratif général. En principe, un silence administratif de trois mois vaut refus (article 4, paragraphe (1) de la loi du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif).

Dans l’intérêt des salariés, appelés à être couverts par une convention collective, et pour des raisons de sécurité juridique, le paragraphe (7) retourne le principe général en faisant d’un silence administratif de 15 jours une acceptation, et non un refus, du dépôt de la convention collective, qui devient applicable rétroactivement au jour suivant sa communication pour dépôt à l’ITM. Cette date est le principe général fixé par le paragraphe (5) du présent article (cf.ci-dessus).

(8)	Ce paragraphe  de l’article 17 est nécessaire pour régler la situation dans laquelle il y aura un refus subséquent du dépôt, au cas où la convention collective, non attaquée et donc censée entrer en vigueur conformément au paragraphe qui précède, est attaquée dans la suite. Dans ce cas, elle reste en vigueur jusqu’au jour suivant la notification de la décision définitive de refus conformément aux dispositions qui précèdent. Cette disposition ajoute encore à la sécurité juridique, notamment des salariés et employeurs couverts par la convention litigieuse.

(9) Ce paragraphe règle de quelle manière la convention collective sera portée à la connaissance des salariés concernés. Le texte reprend la procédure de l’affichage prévue actuellement par l’alinéa final de l’article 3 de la loi du 12 juin 1965, mais ajoute, en période la société de l’information, la transmission électronique du texte soit aux ordinateurs utilisés par les salariés sur le lieu du travail, soit, sur autorisation des salariés, là où le courrier électronique sur le lieu du travail n’est pas possible et si le salarié donne l’autorisation à l’adresse électronique personnelle du salarié. Au cas où les deux possibilités ne sont pas opérantes, il y aura remise du document en papier aux salariés non touchés par le courrier électronique.

		5. Unicité de la convention collective

Les articles 18 et 19 reprennent, en l’explicitant, le principe de l’unicité de la convention collective fixée à l’alinéa 1 de l’article 5 de la loi du 12 juin 1965.

Mais alors que cet article prévoyait d’office la possibilité d’une seule convention respectivement pour les ouvriers et les employés privés, le texte proposé renforce l’intention du législateur de 1965. Celui-ci (cf. rapport de la Commission spéciale, Doc. parl. no. 919, compte-rendu 64/65, annexes page 484 ; avis du Conseil d’Etat pages 501 et 509) affirme que cette disposition repose sur des considérations de paix sociale au sein d’une même entreprise : « Pour faire face à des manœuvres de division préjudiciable à la paix sociale au sein d’une entreprise, la convention de travail doit rester collective au sens propre du mot, à savoir qu’une seule convention doit régler les relations de travail de l’ensemble du personnel (ouvrier en l’espèce). »

Le Gouvernement, au regard de ces réflexions qui restent plus que justes de nos jours, et vu le rapprochement progressif des statuts d’ouvrier et d’employé, propose de pousser l’idée de base au bout en prévoyant une seule convention pour l’ensemble du personnel (article 18, paragraphe (1), et en laissant aux partenaires sociaux le soin de décider s’il y aura une convention pour les ouvriers et une convention pour les employés (paragraphe (2) de l’article 18) : le principe initial de l’unicité reste donc le même si les partenaires sociaux se mettent d’accord.

Finalement l’alinéa 2 du paragraphe (2) de l’article 18 reprend la possibilité d’exclure les « cadres » des conventions collectives (alinéa 2 de l’actuel article 5 de la loi de 1965), en renvoyant pourtant à une définition précise de cadre formulée (contrairement au texte actuel), à l’article 20 concernant le champ d’application de la convention collective.

Dans le cadre de ce chapitre il y a cependant lieu de renvoyer plus spécialement à l’article 19, qui précise une notion figurant dans la loi de 1965 depuis la loi PAN du 12 février 1999, à savoir la possibilité de conclure des accords-cadre et des « accords subordonnés ». Le texte précise les conditions dans lesquelles de tels accords subordonnés peuvent être conclus pour être valables.

	Art. 18.-(1) Ce paragraphe inscrit dans la loi le nouveau principe de « l’unicité globale » de principe d’un contrat collectif, qui s’appliquera en principe à tout le personnel, employé et ouvrier, dans le champ d’application de la convention, par groupement ou ensemble d’entreprises, par entreprise ou division d’entreprise (texte actuel).

(2) Le paragraphe (2) reprend en fait l’actuel alinéa 1 de l’article 5 en ce que les partenaires sociaux peuvent décider d’avoir une unicité de convention, par personnel ouvrier et par personnel employé ; ce texte reprend donc le texte actuel, sous réserve qu’il appartiendra aux partenaires sociaux de décider s’il y aura unicité au sens premier (paragraphe (1) ou unicité par catégorie de salariés (paragraphe (2). Sous l’ancien texte, ceci était le principe, maintenant, que le texte consacre l’unicité de principe absolue, les partenaires sociaux peuvent opérer e choix qui était auparavant le droit commun (cf. remarques introductives au présent chapitre).

L’alinéa 2 de ce paragraphe a trait à la situation des salariés dénommés, parfois abusivement par les entreprises, pour les faire sortir de la convention collective, « cadres ».

Fondamentalement, rien n’est changé au principe actuel de l’alinéa 2 de l’article 5 de la loi de 1965 : en effet, le texte reprend le principe selon lequel les conditions de travail des employés ayant la qualité de cadres ne sont pas réglementées par la convention collective pour les employés.

Cependant, contrairement au texte actuel, le projet de loi définit désormais la notion de cadre, et ceci à l’article 20 ayant trait au champ d’application de la convention collective (paragraphe (4)), en synthétisant le jurisprudence abondante sur cette définition. Il s’agit de limiter la possibilité d’ exclure trop facilement , sous prétexte du statut de cadre, un bon nombre d’employés. Pour la définition de la notion de cadre, il est donc renvoyé à l’article 20.

A noter cependant que la deuxième phrase de l’alinéa 2 du paragraphe (2) de l’article 18 introduit, à la demande des partenaires sociaux, une disposition nouvelle, en ce sens que les partenaires sociaux, qualifiés pour signer une convention collective, peuvent décider de négocier une convention ad hoc pour les cadres. Cette disposition est justifiée en ce sens que certaines personnes remplissent l’une ou l’autre des conditions de qualification comme cadres, mais pas les autres. Il semble injuste de les exclure de la convention collective. les partenaires sociaux peuvent donc décider quelles personnes sont définies dans le champ d’application de la convention comme cadres et de négocier une convention spéciale pour eux, qui peuvent avoir besoin de protection spéciale sur certains points. (cf. les développements sur la notion de cadre au commentaire de l’article 20).

Cette disposition est à rapprocher de celle du premier alinéa du paragraphe (4) de l’article 20 ayant trait au champ d’application de la convention collective, qui permet aux partenaires sociaux de prévoir dans la convention que celle-ci s’appliquera néanmoins aux cadres.

(3)	Ce paragraphe doit être lu en relation avec l’alinéa 2 du paragraphe (2) de l’article 17 ayant trait au dépôt de la convention collective. Il s’agit d’éviter que des modifications soient apportées au texte initial d’une convention collective, dûment signée par des parties habilitées pour ce faire, de manière unilatérale ou sans avoir le consentement de l’ensemble des parties initialement signataires. Cela évitera aussi la coexistence de plusieurs textes prétendus être des conventions collectives, par exemple un texte négocié à l’Office national de conciliation et  un autre texte, le cas échéant subséquent, signé par un syndicat ayant ou non la qualité de signer, mais la signature mettant en  concurrence deux textes.

En effet, le texte exige désormais que toute modification à un texte initial de convention collective, quelle que soit son appellation, soit signée par toutes les parties signataires originaires, pour être valable. On pourrait d’ailleurs invoquer le principe du parallélisme des formes pour justifier, ne fût-ce que du point de vue strictement formel, cette exigence. Par ailleurs, toutes ces modifications doivent suivre la procédure de dépôt développée à l’article 17. Une convention collective en due forme ne peut donc plus être sous-minée par des actions individuelles non concertées avec les parties initiales au contrat.

C’est pour le motif que cette disposition évite la coexistence de plusieurs textes qu’elle figure dans le chapitre sur l’unicité de la convention collective.

	Art 19.- La loi du 12 février 1999 concernant la mise en œuvre du plan d’action national en faveur de l’emploi 1998 (« loi PAN »), avait introduit, à divers endroits isolés, la notion d’accords dits « subordonnés », visant des situations spécifiques pouvant mieux être réglées à des niveaux inférieurs qu’au niveau général d’application de la convention collective. Toutes ces dispositions avaient prévu que la convention collective devaient fixer les modalités auxquelles les accords subordonnés seraient valables. 

Il y a lieu de citer notamment l’ article V de la loi « PAN », modifiant l’article 4 de la loi du 12 juin 1965 concernant les sujets obligatoires de négociation dans le cadre des négociations pour une convention collective et introduisant dans l’alinéa final du nouveau paragraphe (4), qui fixe quatre points de négociation obligatoire en matière d’emploi, de formation, d’organisation du travail et d’égalité de traitement, la possibilité d’accords subordonnées, la convention collective prenant un aspect d’accord-cadre ;

le même article avait introduit un nouvel article 4 bis à la loi du 12 juin 1965 concernant les conventions collectives du travail et ayant trait à l’obligation des entreprises de donner accès à leurs salariés absents aux mesures de formation notamment continue : le paragraphe (2) de cet article a prévu la possibilité d’accords subordonnés ;

il en est de même en matière de temps de travail et notamment d’organisation de temps de travail par périodes de référence, où les conventions collectives peuvent prévoir que les partenaires sociaux, aux conditions fixées par la convention collective, peuvent conclure des accords dits subordonnés portant sur l’aménagement du temps de travail et notamment la période de référence (paragraphe (4) de ‘article 4 de la loi modifiée du 9 décembre 1970 concernant la durée de travail des ouvriers, paragraphe (5)de l’article 6 de la loi modifiée du 7 juin 1937 concernant le louage de services des employés privés).

L’article 19 de la présente loi généralise cette notion de convention-cadre et d’accords subordonnés en en fixant les critères, qui doivent éviter que ces accords subordonnés ne deviennent des « accords dits accords maison » signés par des syndicats dits « syndicats-maison ».

Le système mis en place par le projet de la convention-cadre avec ses accords subordonnés constitue un compromis négocié avec les partenaires sociaux, en ce sens qu’il est tenu de la revendication des employeurs de pouvoir négocier certains aspects des relations collectives du travail à un niveau plus proche du terrain d’application, tout en prenant en compte le souci des syndicats de ne pas aboutir systématiquement à des accords aux niveaux d’application les plus bas possibles, en plus le cas échéant négociés avec des partenaires n’ayant pas été parties à la convention-cadre, avec le risque de vider la convention collective en elle-même de toute substance.

(1)	Comme préfiguré aux divers endroits précités de la loi « PAN » de 1999, le paragraphe (1) introduit, sur une échelle généralisée, la notion de convention-cadre (Rahmentarifvertrag) et celle d’accords subordonnés.

Le texte, comme le texte de 1999, qui avait pour la première fois introduit cette notion dans le droit du travail luxembourgeois, limite ces accords subordonnés, au niveau le plus bas, vu les rapports de force, au niveau de l’entreprise, sans le rendre possible, pour les raisons de rapports force décrits dans l’introduction au présent article, par exemple au niveau d’établissements voire de divisions. Les syndicats, dans les entretiens préparatoires du présent projet, ont admis le principe des accords subordonnés, à condition de juguler les dangers y inhérents précités.

C’est pourquoi, les accords subordonnés ne sont possibles que s’ils sont prévus expressément par une convention qui s’applique à un groupement ou un ensemble d’entreprises ou d’employeurs, à un secteur une branche : les parties doivent alors lui conférer expressément la nature de convention-cadre et renvoyer le règlement de certaines matières expressément à des accords subordonnés à négocier aux niveaux inférieurs, dans les limites décrites en gras dans l’alinéa qui précède. Une convention collective applicable à une entreprise ne peut pas renvoyer à un accord subordonné au niveau d’un établissement ou d’une division (cf. commentaire ad 3^e tiret de l’alinéa 2 ci-dessous).

L’alinéa 2 prévoit alors les mentions que la convention-cadre doit porter pour que les accords subordonnés deviennent valables :

-	il faut que la convention mentionne déjà qu’elle est une convention –cadre, ce qui permet le principe et laisse déjà préfigurer les accords subordonnés ;

-	la convention-cadre doit énumérer en détail les domaines ou matières où des accords subordonnés peuvent être négociés ; cette règle doit empêcher ce qu’on peut appeler une dérégulation non contrôlée par le bas, où les principes fixés par la convention-cadre seraient vidés de leur substance par des accords à des niveaux inférieurs ;

-	la convention-cadre doit déterminer à quel niveau des accords subordonnés peuvent être négociés, tout en gardant à l’esprit que le niveau le plus bas doit être celui de l’entreprise, entité la plus réduite où un accord subordonné est possible (cf. commentaire ad alinéa, in fine, du présent paragraphe) ;

-	la convention-cadre ne peut pas laisser toute liberté de négociation aux partenaires appelés à discuter les accords subordonnés : c’est à cette fin qu’elle doit fixer pour le moins les grands principes qui régiront de toute manière même le contenu des accords subordonnés ; cette règle rejoint la motivation déjà plusieurs fois relevée de l’encadrement strict des accords subordonnés : éviter la dérégulation vers le bas, en ce que les accords subordonnés pourraient vider de tout sens les dispositions de base de la convention-cadre ; le détail de ces grands principes peut alors, là où il est plus facile et plus correct de ce faire, être réglé aux divers niveaux subordonnés ; on peut citer comme exemple une convention-cadre qui retient une période de référence maximale de six mois, mais renvoie aux accords subordonnés de fixer les périodes applicables (donc plus courtes) par entités subordonnées, ou renvoie aux accords subordonnés pour fixer le détail de la mise en œuvre de ces périodes de référence, la même remarque peut valoir pour les détails des POTs ou encore pour les détails des nouveaux domaines de négociation obligatoire introduits par la loi dite PAN de 1999 (emploi, formation, égalité des chances, organisation du temps du travail) ou proposés par le présent projet dans son article 25 (emploi des travailleurs âgés, lutte contre le harcèlement moral et/ou sexuel).

Les paragraphes (2) et (3) fixent les règles formelles qui visent à assurer que les accords subordonnés restent dans le cadre de la convention-cadre et n’en constituent que les mesures de mise en œuvre sur le terrain.

(2) Les accords subordonnés, même s’ils sont négociés, en tout ou en partie, par d’autres parties que celles qui ont signé en due forme la convention collective-cadre (l’article 9 auquel il est renvoyé détermine les conditions auxquelles un syndicat peut avoir la qualité pour pouvoir participer aux négociations : cet article est donc applicable aux accords subordonnés), doivent être, sous peine de nullité, contresignés par les syndicats ayant dûment signé la convention collective, selon les règles des articles 13 à 16 de la présente loi).

L’alinéa 2 de ca paragraphe précise d’ailleurs que ces articles 13 à 16 sont eux-mêmes applicables aux accords subordonnés (rappelons que ce sont les articles qui règlent la capacité de signer une convention collective : article 13 : le principe visant les syndicats représentatifs avec leur droit de signature d’office, et qui l’ont donc aussi pour les accords subordonnés ;  articles 14 à 16 : fixant les droits des autres syndicats de se faire accorder le droit de signature par le biais de la preuve qu’ils représentent au moins 50 % des travailleurs tombant dans le champ d’application, ici donc de l’accord subordonné, par le biais de la volonté de signer seuls avec l’employeur d’une part, par le biais de la contestation de la validité de la signature d’une convention, ici d’un accord subordonné). Ces articles s’appliquent donc mutatis mutandis aux accords subordonnés.

(3) Il est donc aussi normal que l’article 10 de la présente loi d’applique aux accord subordonnés. Cet article détermine les représentants qualifiés des différentes organisations signataires.

(4) Ce paragraphe fixe un principe fondamental, au regard des soucis ayant présidé à la rédaction de ce texte (cf. commentaire des articles introductif à cet article et ad paragraphe (1)) : les accords subordonnés ne constituent pas des actes à part, ayant une existence juridique et une vie propres, mais ils font partie intégrante des conventions – cadres, dont ils ne peuvent logiquement que constituer des actes d’exécution.

(5) Le paragraphe final de cet article rend applicable aux accord subordonnés la procédure de dépôt applicable pour les conventions collectives elles-mêmes : ils ne peuvent donc sortir leurs effets qu’après l’acceptation en due forme de leur dépôt (article 17 est donc applicable aux accords subordonnés).

Le texte de l’alinéa 2 de ce paragraphe (5) précise que le dépôt doit être refusé si les conditions des paragraphes (2) et (3) du présent article (contre-signature des parties signataires de la convention collective-cadre, signature par des représentants ayant la qualité pour ce faire).

(6) Les modalités de transmission du texte des accords prévues par l’article 17 pour la transmission des conventions collectives (paragraphe (99 de l’article 17 : affichage et courrier électronique sinon remise d’une copie aux frais de l’employeur) sont applicables aux accords subordonnés.

6. Champ d’application de la convention collective de travail et des accords subordonnés

L’article 20 fixe le champ d’application de la convention collective et des accords dits subordonnés en ce qui concerne les personnes et les entreprises y soumises. Les paragraphes (1), (2) et (3) reprennent pratiquement textuellement l’article 8 actuel de la loi du 12 juin 1965 concernant les conventions collectives du travail. Le paragraphe (4) quant à lui, concernant la situation des employés qualifiés cadres, reprend  de son côté le 2^e alinéa de l’article 5 qui a trait à l’unicité de la convention collective. Le Gouvernement estime cependant que le texte a plus sa place dans l’article concernant le champ d’application de la convention collective, tout en ayant prévu le renvoi qui s’imposait à la définition des « cadres », et ce à l’article 18 du projet qui traite de l’unicité, paragraphe (2) alinéa 2.

Il a fallu logiquement ajouter à ce chapitre concernant le champ d’application des actes prévus par la présente loi, les accords subordonnés, notion non utilisée dans la loi de 1965.

Art. 20.- (1) Le texte reprend à la lettre la première phrase de l’alinéa 1 de l’actuel article 8 de la loi de 1965 en disposant que sont soumises aux « dispositions » (terme remplaçant celui « d’obligations » utilisé à l’article 8, alors qu’un contrat comporte toujours des obligations et des droits) de la convention collective les personnes qui l’ont signée en personne ou par un mandataire (cf. à ce titre notamment l’article 10 qui traite des mandataires qualifiés pour signer). Cette disposition s’applique aussi aux accords subordonnés.

(2)	Le deuxième alinéa de l’actuel article 8 de la loi de 1965 se trouve reproduit avec quelques précisions nécessaires en droit dans le cadre du présent paragraphe (3). Quand un employeur est lié par une convention collective ou un accord subordonné, les dispositions de cette convention ou de cet accord s’appliqueront à tous les travailleurs qui travaillent pour cet employeur ;

(3)	Ce paragraphe reprend la deuxième phrase de l’alinéa 1 de l’article 8 de la loi de 1965 : la convention lie également les personnes qui, soit, y adhèrent, soit la ratifient, par la suite, personnellement ou par mandataire, en ajoutant que ceci s’applique aussi aux accords subordonnés.

Le texte du projet a dû ajouter, pour être complet, que sont liés tous les travailleurs faisant partie de la catégorie de travailleurs visée par la convention ou l’accord, alors que le principe de l’unicité prévoit soit une convention collective pour tout le personnel, soit des conventions catégorielles (employés, ouvriers).

(4)	Ce paragraphe confirme donc l’exclusion des employés dits « cadres » des conventions collectives pour employés privés. Le principe de cette exclusion était initialement contenu au deuxième alinéa d l’article 5 de la loi du 12 juin 1965 concernant les conventions collectives de travail. 

Le texte ajoute cependant, dans l’intérêt de la sauvegarde de l’autonomie des partenaires sociaux, « sauf disposition contraire de la convention collective ». Les parties signataires peuvent donc prévoir que la convention couvrira les cadres.

Cette disposition est à rapprocher de la nouvelle disposition finale de l’alinéa 2 du paragraphe (2) de l’article 18 de la loi, qui permet aussi aux partenaires sociaux de négocier une convention collective spéciale pour tout ou partie du personnel cadre.

Une autre nouveauté du texte est l’intégration expresse d’une définition de la notion de cadre supérieur, qui ne figure dans aucun des textes actuels, ni dans la loi de 1965, ni dans la loi modifiée du  7 juin 1937 portant règlement légal du louage de services des employés privés.

La définition de la notion de « personnel cadre » est en fait une création jurisprudentielle à propos de l’article 6 modifié de la loi précitée de 1937, et ce par rapport aux dispositions concernant la durée du travail qui excluent les cadres du bénéfice des suppléments pour heures supplémentaires.

Le texte de l’alinéa 2 reprend et synthétise cette jurisprudence ( CSJ 22.12. 1997 Marotta c/ Happy Snacks; CSJ 9.3.1989 WAMO c/ Parisot; CSJ 18.10.1990 Astgen c/ le Chesnoy; T.T 13.7.1990 Drees c/ Comptoir européen de change et de gestion; CSJ 16.2.1995 Will c/ Kemp; CSJ 9.11.1995 Bruno c/ Laera; CSJ 15.1.1998 Redlinger c/ Centre thermal Mondorf).

Le point de départ de cette définition est l’existence d’une rémunération très élevée, supérieure, dit le texte à celle des employés couverts par la convention collective ou dont la rémunération résulte d’un autre barême.

Cette rémunération élevée doit donc tenir compte du temps nécessaire à l’accomplissement des tâches incombant à un cadre supérieur.

Cependant, on n’est en présence d’un cadre que si cette rémunération élevée est la contrepartie d’un des éléments suivants :
- soit elle est la contrepartie de l’exercice d’un véritable pouvoir de direction effectif ;
- soit la contrepartie de la rémunération élevée est la nature des tâches ; celles-ci doivent comporter une autorité bien définie, une large indépendance dans l’organisation du travail ainsi qu’une large liberté et l’absence de contraintes dans les horaires de travail.

Les personnes ne remplissant pas ces conditions tombent donc d’office dans le champ d’application de la convention collective. 

L’alinéa 3 de ce paragraphe (2) introduit une garantie supplémentaire contre l’abus de la notion de cadres supérieurs, abus qui conduisent à l’heure actuelle, dans certains secteurs, à l’exclusion de jusqu’à vingt pour cents des employés privés de la convention collective.

Conséquence logique, l’alinéa 4 déclare nulles les clauses de la convention collective, de l’accord subordonné ou d’un contrat individuel qui veulent soustraire à l’application de la convention collective ou de l’accord subordonné les travailleurs qui ne remplissent pas les critères prédécrits de l’alinéa 2.

Autre conséquence normale, qu’il y a lieu de répéter textuellement pour ne pas laisser de doutes : l’alinéa 5 fait le lien avec les autres aspects de la législation du travail et notamment celles concernant la durée du travail : si une personne n’est pas un cadre supérieur au sens des dispositions de l’alinéa 2 du présent paragraphe, toute cette législation, y compris celle en matière de durée du travail, s’applique à ces travailleurs. Les personnes erronément qualifiés cadres et ne remplissant pas les conditions précitées ont par exemple droit aux suppléments pour heures supplémentaires. 

		7. Déclaration d’obligation générale

	Art.- 21 Cet article reprend le premier alinéa de l’article 9 de la loi du 12 juin 1965, énonçant le principe de la possibilité d’une déclaration d’obligation générale d’une convention collective (valable conformément aux dispositions qui précèdent). C’est le dernier pas procédural dans la conclusion d’une convention collective, c’est pourquoi le Gouvernement propose de mettre cet article à la fin des textes concernant les questions de procédure.

Le texte est légèrement modifié :
- d’abord le terme « personnel », juridiquement inexistant, est remplacé par le terme « travailleurs », généralement utilisé dans le texte, conjointement avec le terme « salariés » ;
- ensuite, le texte actuel ne prévoit que la déclaration d’obligation générale pour la « profession » ; or cela paraît un terme peu palpable en droit et en fait, de manière que le Gouvernement propose d’élargir et de prévoir la déclaration d’obligation générale pour la profession, mais aussi pour l’ensemble de l’activité (terme complémentaire à celui de profession), de la branche ou du secteur, termes plus souvent utilisés ; de cette manière, le texte semble plus complet.

Contrairement au texte actuel, les modalités procédurales ne sont pas prévues dans le présent article fixant le principe de la déclaration d’obligation générale (les alinéas 2 à 4 de l’article 9 actuel de la loi de 1965 sont donc omis), mais seront traitées au sein du Titre II concernant les attributions de l’Office national de conciliation, qui est compétent pour la déclaration d’obligation générale, plus particulièrement conformément à l’article 45 de la loi.

Une phrase essentielle, relevant plus du fond que de la procédure est ajoutée : l’acte de déclaration d’obligation générale (cf. article 45) doit fixer en détail et avec précision le champ d’application de la convention après sa déclaration d’obligation générale. Il faut donc préciser exactement les entreprises auxquelles la convention s’appliquera. Parfois la référence aux activités, secteurs, branches, professions peut suffire, mais il se peut que le degré de précision dans la détermination du champ d’application de l’obligation générale doive être plus rigoureux pour éviter toute discussion.

8. Durée de validité de la convention collective de travail et des accord subordonnés

Les articles 22 et 23 remplacent et détaillent l’actuel article 10 de la loi du 12 juin 1965 concernant la durée de validité en principe et en cas de dénonciation. Le texte est complété par des dispositions ayant trait à des questions qui ont donné lieu à litige dans le passé, comme celle de la durée de validité d’une convention dénoncée, l’entrée en vigueur d’une nouvelle convention et ainsi de suite.

Ces articles ne contredisent pas l’article 17 ayant trait à l’entrée en vigueur de la convention collective après l’acceptation de son dépôt. Ces articles–ci concernent la situation spécifique après la dénonciation d’une convention collective et retombent ensuite sur les dispositions réglant le dépôt, donc l’entrée en vigueur de la convention. D’ailleurs le paragraphe (2) de l’article 23, (« ….la convention restera en vigueur…jusqu’à l’entrée en vigueur d’une nouvelle convention collective »), i.e. en application de l’article 17, combiné au renvoi exprès au paragraphe (6) de l’article 17 (« ..sans préjudice de l’application des dispositions du paragraphe (2) de l’article 23, la convention collective dont le dépôt a été acceptée restera en vigueur jusqu’à l’acceptation du dépôt de la nouvelle convention »), montrent la complémentarité des deux textes qui visent des situations diverses, qui peuvent se rejoindre in fine par la conclusion d’une nouvelle convention collective après la dénonciation de l’ancienne et qui tombera sous les règles du dépôt et d’entrée en vigueur selon l’article 17.

	- Principe

Art. 22.-Cet article fixe la durée de validité de principe d’une convention collective valable. Le texte se calque sur l’alinéa 1 de l’article 10 de la loi de 1965. La durée normale de validité est de six mois au minimum (valeur actuellement dans le texte) et de quatre ans au maximum (relèvement d’une année de cette durée suite aux divers tours de négociations et les commentaires écrits des partenaires sociaux sur l’avant-projet de texte). Cette durée prolongée peut être nécessaire en des périodes incertaines où il faut une certaine stabilité dans les relations collectives du travail.

Ces délais commencent à courir à partir de la date d’entrée en vigueur après acceptation du dépôt soit par voie administrative, soit par voie judiciaire conformément à la procédure de l’article 17.

	- Dénonciation et renégociation

Il faut d’abord relever que l’ensemble des règles de l’article 23 s’appliquent (cf. règle générale en ce sens au paragraphe (5)) aux conventions collectives, mais aussi aux accords subordonnés qui ne constituent que des actes d’exécution des conventions à un niveau plus bas, mais doivent logiquement suivre le sort des conventions superposés, sous peine de créer des situations juridiquement intenables.

Art. 23.-(1) Le principe de la possibilité de dénonciation par un des signataires, auquel est consacré l’alinéa 1 de ce paragraphe (1), est repris de la deuxième phrase de l’alinéa 1 de l’article 10 de la loi de 1965. La convention collective pourra être dénoncée, et cela en tout ou en partie. Ces termes « en tout ou en partie » remplacent l’actuel alinéa 3 de l’article 10 de la loi de 1965 qui disposait que la dénonciation de la convention pourra porter sur l’ensemble de la convention ou certaines de ses dispositions. La formulation choisie est plus simple et tient mieux sa place, qu’elle a manifestement plus logiquement dans cet alinéa ayant trait au principe de la dénonciation que dans un alinéa subséquent après que des textes ayant des objets différents aient été intercalés. 

La forme choisie, pour des raisons de preuve, précision manquant au texte actuel, est la lettre recommandée à la poste avec accusé de réception.

Le principe du préavis à respecter pour la dénonciation figure déjà dans le texte actuel (deuxième phrase de l’alinéa 1 de l’article 10 de la loi de 1965).

Cependant les modalités du préavis ont été changées suite aux discussions avec les partenaires sociaux sur l’avant-projet : 
- la durée du préavis doit obligatoirement être fixé par la convention collective ; ainsi la mention de ce préavis figure-t-il parmi les mentions obligatoires de la convention collective (article 25, paragraphe (1) point 3.) ;
- il n’y a plus de délai minimum, alors que les partenaires sociaux ont toute autonomie pour fixer ce préavis en fonction des spécificités du champ d’application de la convention collective, mais le délai de préavis maximum reste fixé à trois mois, comme actuellement ; il semble inopportun d’introduire l’incertitude et l’inquiétude dans les entreprises concernées pendant une période trop longue.

La dénonciation, faite par lettre recommandée par analogie à la demande d’ouverture des négociations, vaut donc aussi demande d’ouverture des négociations par application de l’article 11 de la présente loi, dont les dispositions deviennent donc logiquement applicables du fait de cette dénonciation valant demande d’ouverture de négociations (alinéas 2 et 3 du paragraphe (1) de l’article 23).

Pour mettre l’Inspection du travail et le ministère du travail en mesure d’effectuer les missions qui leur incombent le cas échéant dans le cadre de l’exécution de cette loi, et étant donné que l’ITM doit être informée des changements affectant les conventions, le cas échéant d’obligation générale, dont elle assure le contrôle de l’application, copie de la dénonciation est adressée à l’ITM qui la continue au ministère du travail.

(2) Ce paragraphe règle une question qui ne se trouve actuellement pas traitée en droit positif, sinon en jurisprudence, qui est d’ailleurs assez vague en la matière : combien de temps une convention dénoncée reste-t-elle en vigueur ? Certaines jurisprudences disent « jusqu’à l’expiration d’un délai raisonnable pour la négociation d’une nouvelle convention collective. Lors des discussions du Gouvernement avec les partenaires sociaux, cette question fut discutée et le besoin d’une clarification de la situation juridique d’une convention dénoncée (comme non-dénoncée endéans les délais de préavis : cf. paragraphe (3) suivant) apparut clairement.

L’alinéa 1 règle donc en détail les diverses situations possibles :
La convention reste en vigueur :
- soit jusqu’à l’entrée en vigueur d’une nouvelle convention négociée (application normale de l’article 17) ;
- soit jusqu’à la constatation définitive de l’échec des négociations, soit par les partenaires, soit, dans ce cas en général, par l’Office national de conciliation ; dans ce cas les droits à actions collectives s’ouvrent normalement ;
- soit jusqu’à la décision de l’arbitre désigné (cf. aussi Titre II) ;
- soit, au plus, jusqu’au premier jour du douzième mois suivant la notification de la dénonciation ; il paraît en effet indispensable de mettre un terme définitif à une convention dont on ne veut plus, sans pourtant réussir à négocier une nouvelle ; cette échéance était d’ailleurs souhaitée par les partenaires sociaux pour avoir au moins un moyen de pression motivant les efforts en vue de la conclusion d’une nouvelle convention collective ; les partenaires sociaux impliqués peuvent cependant fixer un autre délai, plus court ou plus long ; cette nouvelle disposition est une autre expression de l’autonomie des partenaires sociaux.

La dernière phrase précise que ces dispositions s’appliquent indifféremment du fait que la dénonciation porte sur l’ensemble de la convention ou sur certaines dispositions seulement, dans ce cas pour les dispositions concernées.

D’ailleurs, dans ce cas, comme dans le cas où aucune dénonciation n’intervient, le paragraphe (3) qui suit règle le sort de la convention ou des dispositions non dénoncées.

(3) Contrairement à l’hypothèse du sort de la convention collective dénoncée, non réglé par la loi, le cas de la convention ou de l’accord subordonné non dénoncés se trouve actuellement réglé par l’alinéa 2 de l’article 10 de la loi du 12 juin 1965. Le texte du projet reprend ici au début exactement l’alinéa 2 de l’article 10 actuel de la loi de 1965. 

A moins que la convention ou l’accord subordonné (cf. paragraphe final de cet article) n’en disposent autrement, la convention ou l’accord subordonné non dénoncés dans les délais et formes prédécrits seront reconduits à durée indéterminée.

Une dénonciation subséquente (là encore il y a reprise de la règle actuelle) ne pourra alors se faire que selon le préavis prévu dans la convention et l’accord subordonné. 

(5)	L’effet du paragraphe (3) qui précède, et qui résulte encore de l’actuelle loi, peut être interrompu (et c’est une nouvelle disposition), et la convention ou l’accord cesseront donc de produire leurs effets à durée indéterminée du fait d’une non-dénonciation, au cas où les parties signataires décident de commencer une renégociation de tout ou partie de la convention ou de l’accord subordonné. 

Dans ce cas les négociations commenceront dans les faits au plus tard six semaines avant que la convention, l’accord ou leurs dispositions isolées dénoncées, car ceci est, rappelons-le, possible, ne viennent à échéance.

Comme la pratique des derniers mois a montré que la matière est devenue conflictuelle et que des formalités sont devenues nécessaires, l’accord des parties de renégocier même si la convention ou l’accord ont été prorogés faute de dénonciation sera consigné par écrit. Cet écrit. s’il ne porte pas sur la renégociation de l’ensemble de l’acte, énumérera les dispositions sujettes à rediscussion. Copie est adressée à l’ITM et au Ministre ayant le travail dans ses attributions.

(5) Les dispositions des paragraphes (1) à (4) s’appliquent aussi, le cas échéant, aux accords subordonnés, tous les délais et toutes les périodes visées devant être exactement les mêmes que ceux visant les conventions collectives qui en constituent la base. Les signataires et/ou contresignataires des accords subordonnés sont les destinataires des règles du présent  article.

Il paraît utile d’insérer ce paragraphe général pour éviter des oublis ponctuels éventuels dans les paragraphes qui précèdent et pour définir les destinataires des droits et obligations précités s’il s’agit d’accords subordonnés.

9. Obligation de trêve sociale durant la période validité de la convention collective

	Art. 24.- Cet article maintient l’obligation de trêve sociale pendant la durée d’exécution de la convention collective ou de l’accord subordonné, telle que cette obligation figure au premier alinéa de l’article 11 d la loi du 12 juin 1965, dans sa teneur lui conférée par l’article 20 de la loi du 25 décembre 1977.

Le renvoi à l’article 28, paragraphe (2) de la loi, introduit par les termes « sans préjudice de.. » clarifie que la situation est différente durant la phase des négociations où le projet introduit, sous réserve du respect d’un certain nombre de conditions, le droit de la grêve d’avertissement, qui n’a pas de raison d’être durant la période d’exécution de la convention ou de l’accord. Pour la motivation il est renvoyé aux documents parlementaires de la loi de 1965, qui gardent leur validité.

		10. Contenu de la convention collective de travail

Le texte concernant le contenu obligatoire des négociations collectives reprend le texte actuel tel qu’il a été conçu par l’article V de la loi « PAN » du 12 février 1999, et complété par l’article 10 d la loi du 26 mai 2000 concernant la protection contre le harcèlement sexuel à l’occasion des relations du travail.

Il est complété d’un point concernant des négociations collectives sur la politique à mener à l’égard du harcèlement moral, du mobbing et du stress au travail.

Il faut rappeler que la loi précitée de 1999 dite loi PAN, dans son article 10, comme dans d’autres articles d’ailleurs, de même que la loi sur le harcèlement sexuel, dans ses dispositions relatives aux conventions collectives, avaient comme finalité de responsabiliser les partenaires sociaux, aussi directement sur le terrain, en vue des problèmes d’ordre national que le Luxembourg a à résoudre, que ce soit en matière de droit du travail ou en matière de lutte contre le chômage, de formation continue, d’emploi en général.

Ce texte devait donner aux partenaires sociaux les instruments nécessaires pour faire des conventions collectives des instruments intelligents et intégrés qui prennent en compte non seulement les revendications financières des salariés, mais aussi d’autres objectifs qui peuvent être tout aussi intéressants pour eux telle la formation continue, les congés sabbatiques, la gestion flexible des carrières etc…, en plus des soucis dictés par la solidarité nationale avec des travailleurs en situation précaire, les chômeurs etc.

Le Gouvernement maintient sa position quant au bien-fondé de cette approche partenariale visant, au niveau des négociations collectives l’ensemble des sujets précités, tout en étant conscient de la nécessité de l’implication active non seulement des dirigeants des organisations des partenaires sociaux, mais surtout celle des négociateurs sur le terrain, et a fortiori des salarié qui sont en situation stable ; et dans ce contexte il y aura un travail d’éducation, de changement des mentalités à faire en vue de rendre plus plausibles les efforts de solidarité demandés à tout le monde pour résoudre des problèmes d’ordre général.

C’est pourquoi, le Gouvernement veut croire à l’importance et l’utilité de ces textes, comme il veut croire qu’au fil du temps les conventions collectives deviendront plus diversifiées et solidaires.

Les textes de 1999 et de 2000 (précités) sont donc maintenus, et complétés par les deux dispositions précitées sur les travailleurs âgés et la lutte contre le harcèlement moral. 

Il est renvoyé au commentaire et à l’exposé des motifs ad hoc.

Le Gouvernement se limitera ici à commenter les  nouveautés.

	Art. 25.-  (1) et (2) : pour mémoire

(3)	Le point 5. reprend la disposition afférente de la loi du 26 mai 2000 concernant la protection contre le harcèlement sexuel à l’occasion des relations du travail et la complète à l’égard du harcèlement moral, dont le mobbing.

Le Ministre du Travail et de l’Emploi s’est engagé dans la lutte anti-mobbing par le biais d’un plan d’action par étapes commençant par la sensibilisation, l’éducation, la prévention, la médiation, la création d’instances d’arbitrage et, finalement, le cas échéant, par le biais d’une législation répressive. Il espère que la présente innovation ne saura pas surcharger les conventions collectives par des négociations obligatoires, au risque de mettre en péril le succès du modèle de dialogue social luxembourgeois. Néanmoins l’innovation constitue une étape dans le programme prédéfini. Par ailleurs le ministre espère que les négociations multisectorielles nationales, traitées au titre III donneront aux partenaires sociaux, dans un premier temps, l’occasion de trouver des solutions consensuelles dans ce domaines.

(A un certain moment donné le Gouvernement avait l’intention d’intégrer aussi, comme objet de négociation obligatoire, la politique d’emploi concernant les travailleurs âgés de plus de 45 ans, la faiblesse dudit emploi faisant régulièrement l’objet de remarques faites au Gouvernement dans différentes enceintes internationales et sans doute du moins en partie justifé. Le Gouvernement a finalement renoncé à surcharger encore plus les points de négociation obligatoire pour ne pas surcharger la barque et rendre ainsi très difficile des négociations collectives aboutissant à des résultats concrets. Néanmoins, le Gouvernement espère que ce sujet, qui relève incontestablement principalement des partenaires sociaux, sera alors au moins concrètement abordé dans le cadre des accords interprofessionnels qui font l’objet, en tant qu’instrument tout à fait nouveau, d’un titre à part de la présente loi (Titre III).)

L’alinéa final, nouveau, mais nécessaire, prévoit, dans la logique de l’ensemble du texte, que les accords subordonnés peuvent prévoir les modalités d’application concrètes, au plus bas au niveau de l’entreprise, conformément à l’article 19 de la présente loi. En effet, la même disposition figure à l’alinéa final du paragraphe (4), existant depuis 1999. Il est donc normal de combler la lacune de la loi et de laisser aux accords subordonnés le droit de fixer les modalités d’application aussi des 6 points du paragraphe (3).

(5) Le paragraphe (5) reprend textuellement l’ancien article 4 bis de la loi de 1965 tel qu’introduit par la loi « PAN » du 12 février 1999. Etant donné qu’il y va du contenu de la convention, ce texte a sa place ici, dans le cadre de l’ensemble des dispositions concernant le contenu des conventions et accords.

(6) Ce paragraphe reprend l’actuel alinéa 2 de l’article 11 de la loi de 1965, concernant la nullité de certaines clauses des conventions ou accords contraires à la loi, mais le complète par une disposition qui traite de la nullité des actes inférieurs en cas de contrariété non pas à la loi mais à l’acte (convention ou accord ) subordonné.

Le premier alinéa reprend le texte cité actuel en ce qu’il déclare nulles et de nul effet les dispositions des conventions collectives et des accords subordonnés prévus à l’article 19 de la loi qui sont contraires à la loi ou au droit réglementaire, sauf si elles sont plus favorables pour les salariés.

Il manquait, dans ce dispositif relatif à la validité du contenu d’une convention ou d’un accord subordonné, un chaînon, à savoir la nécessaire concordance des dispositions des actes inférieurs aux actes supérieurs, notamment contractuels. Ainsi l’accord subordonné doit être conforme à la convention collective superposée, le contrat de travail, le règlement d’atelier ou interne doivent être conformes à la convention et à l’accord subordonné. Il y a, comme dans l’alinéa qui précède, nullité de la disposition qui viole cette règle.

(7) Le paragraphe (7) est nouveau en ce sens qu’il ouvre aux parties à la négociation le droit de demander à tout moment un avis de l’Inspection du travail et des mines sur la légalité d’une disposition prévue. La réponse de l’ITM doit leur parvenir dans les 15 jours de la réception de la demande des partenaires sociaux. Ce texte permet aux partenaires sociaux de prendre tous leurs apaisements sur la légalité d’une clause avant de la signer. L’avis de l’ITM reste cependant purement consultatif.

		11. Contestations nées d’une convention collective de travail

L’article 26, constituant ce chapitre relatif aux contestations judiciaires résultant d’une convention collective ou d’un accord subordonné, donc en dehors de toute la procédure de conciliation, procédure collective , qui sera l’objet du titre suivant, établit les règles concernant les contestations individuelles et judiciaires pouvant naître de la convention ou de l’accord.

A cette fin, l’article 26 reprend les alinéas 2 à 6 de l’actuel article 11 de la loi de 1965, textuellement, parce que ces dispositions étaient correctes en droit , mais en inversant la suite des alinéas pour assurer une plus grande logique dans l’approche chronologique des différentes étapes possibles de contestations.

		Art. 26.- (1) Le texte commence par les demandes en interprétation des conventions collectives et les accords subordonnés, en fait le stade avant litige proprement dit. Le texte reprend l’alinéa final de l’article 11 actuel en ajoutant les demandes en interprétation des accords subordonnés, absents du texte de 1965 ; le principe reste le même : ces demandes en interprétation relèvent des juridictions du travail, ce terme remplaçant évidemment les anciens termes d’avant l’entrée en vigueur de la loi du 6 décembre 1989 sur la juridiction du travail.

L’alinéa 2 est nouveau : il comble une lacune du texte en ce sens que jusqu’à présent il était sous-entendu que les contestations proprement dites, nées de l’exécution d’une convention collective ou d’un accord de l’article 19, seraient portées devant les tribunaux du travail. L’alinéa 2 comble cette lacune en ancrant le principe expressément dans le texte.

(2) Ce paragraphe maintient le principe du droit d’intervention des syndicats parties signataires d’une convention ou un accord dans toute procédure intentée par une personne individuelle du fait d’un de ces contrats collectifs par laquelle cette personne est liée, si la solution du litige n’est pas limité à un effet personnel sur la situation de celui ayant intenté l’action, mais peut avoir un intérêt collectif pour l’ensemble des membres du syndicat.(ancien article 11, alinéa 4). Les tribunaux doivent sérieusement contrôler cette condition. Chronologiquement et logiquement c’est le pas suivant la contestation visée à l’alinéa 2 du paragraphe qui précède. Le texte a donc sa place à ce nouvel endroit.

(3) Le quatrième pas possible dans la liste des contestations est l’action directe des syndicats signataires des conventions ou accords, du fait des contestations nées de ces actes, en faveur de leurs membres, même sans mandat de ces membres ; il leur suffira de l’avoir ou de les avoir informés et qu’il n’y ait pas eu d’opposition de ceux-ci. Par contre les intéressés peuvent à tout moment intervenir dans la procédure. Le texte reprend en ajoutant les accords de l’article 19, l’actuel alinéa 3 de l’article 11 de la loi de 1965.

Il s’agit d’une exception au principe de non action judiciaire de la part des syndicats qui n’ont, rappelons-le, pas la personnalité juridique.

Par ailleurs, il y a lieu de préciser qu’il s’agit bien de litiges individuels ici, même s’ils peuvent concerner plusieurs personnes, les litiges à proprement dire collectifs étant réglés par l’Office national de conciliation conformément aux articles 35 et suivants de la loi.

(4) En reprenant l’alinéa 5 actuel de l’article 11 de la loi de 1965, ce texte confirme que, sans préjudice des droits d’action des syndicats bien précis et limités aux paragraphes (2) et (3) de cet article, les syndicats ne peuvent par ailleurs être ni demandeurs ni défendeurs dans une action en dommage-intérêts résultant de l’application de la présente loi évidemment. L’ajout de ce texte s’impose pour ne pas empiéter sur la situation existant dans d’autres domaines. Le texte n’énonce pas de principe général.

		TITRE II: L’Office national de conciliation (ONC)

Le texte abroge et remplace les articles 6 /refus de négocier), 7 (désaccord et arbitrage) et 9, alinéas 2à 4 (déclaration d’obligation générale) de la loi du 12 juin 1965 ainsi que l’arrêté grand-ducal du 6 octobre 1945 ayant pour objet l’institution, les attributions et le fonctionnement d’un Office national de conciliation.

La réforme de l’ONC est devenue inéluctable face à l’encombrement de cette institution, à la lenteur des procédures, à l’absence de clarté dans les textes réglant la procédure, et ainsi de suite. D’autre part les textes avaient besoin urgent d’une adaptation aux réalités actuelles (termes n’existant plus aujourd’hui, par exemple « Conférence nationale du travail » etc.). La réforme a d’ailleurs été une des revendications principales des partenaires sociaux dans le cadre de la législation sur les relations collectives du travail.

Il y a lieu de relever que la réforme reprend pratiquement l’ensemble des suggestions des partenaires sociaux, dont les membres de l’ONC, qui sont les mieux placés pour proposer des solutions aux problèmes qu’ils croient  les plus graves, mais surtout des solutions susceptibles de fonctionner.

La réforme en profondeur du fonctionnement de l’Office national de conciliation peut se résumer dans les objectifs suivants :
- clarifier les textes de procédure souvent peu clairs et inintelligibles, par exemple en ce qui concerne les procédure de vote, les notions de groupes, la composition, le rôle des assesseurs permanents et des membres spéciaux etc., etc. … .
- l’accélération des procédures par une professionnalisation tant du président que des assesseurs partenaires sociaux (par le biais de la prise en charge des frais nécessités par une personne pouvant se consacrer pratiquement à plein temps aux dossiers de l’ONC, par l’obligation pour les assesseurs d’être présents aux réunions qui pourront ainsi se tenir à un rythme accéléré, finalement par une procédure de « mise en état des dossiers », afin d’éviter que l’ONC ne soit encombré de dossiers en fait non prêts voire non constitutifs de litiges collectifs, éviter ainsi que l’ONC soit de plus en plus considéré, non plus comme solution finale exceptionnelle, mais comme le lieu de plus en plus normal de conclusion des conventions collectives ;
- inclusion claire et nette des litiges collectifs en dehors de ceux liés à la négociation d’une convention collective dans le champ de compétence de l’ONC, pour devenir ainsi conforme au droit des conventions internationales du travail par le lien de cette procédure de litiges collectifs à une procédure claire de grève ; d’ailleurs la définition utilisée dans l’article 9 de l’arrêté grand-ducal du 6 octobre 1945 (« lorsqu’il se produit un conflit d’ordre collectif ayant trait aux conditions de travail, il est porté, avant tout arrêt ou cessation de travail, devant l’ONC), même si elle a été toujours ramenée aux seuls litiges collectifs résultant de négociations collectives, sans doute à tort, alors que le texte sur la conciliation des litiges collectifs était en plus antérieur à celui sur les conventions collectives, dans son libellé général visait sans doute tous les litiges collectifs, conformément au droit international du travail ;
- précisément, clarification de la procédure de grève et de lock out liés à une décision claire de non conciliation ; conformément à la Constitution qui garantit le droit de grève, et particulièrement en prévision de la révision de la Constitution qui obligera le Gouvernement de régler le droit de grève, le texte précise que toute décision de non conciliation, pour tout litige collectif, qu’il soit lié à la négociation d’une convention collective ou à la résolution d’un litige collectif sur les conditions de travail, sous réserve du respect des formalités notamment de non-conciliation, peut faire déclencher des actions collectives comme la grève (ou, vice-versa, le lock out) ; le texte est ainsi en ligne avec les Conventions internationales du travail no. 87 sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical et 98 sur le droit d’organisation et de négociation collective, telles que notamment interprétés par le Comité de la liberté syndicale du BIT qui a toujours dit pour droit que la grève est un des moyens pour défendre les intérêts économiques et sociaux des travailleurs qui doivent être mis à la disposition des organisations des travailleurs, quitte à ce que ce droit peut être réglé, notamment par des conditions de forme, que le grève respecte le principe de la proportionnalité et que l’intervention des force de l’ordre est possible mais doit se limiter strictement au maintien de l’ordre public.

- introduction de la grève d’avertissement, sous certaines conditions, conformément aux considérations juridiques du tiret précédent.

		1. Attributions  

		Art. 27.- (1) Ce paragraphe reprend, en le modernisant, l’article 1^er de l’arrêté de 1945 qui institue l’Office national de conciliation, non plus auprès de la Conférence nationale du travail, qui n’existe plus, mais logiquement auprès du ministre du travail, qui ne sera d’ailleurs plus le président (cf. article 30), mais un conciliateur professionnel.

(2) Le Gouvernement croît plus logique d’intégrer dans ce premier article relatif à l’ONC ses missions, qui figurent actuellement aux articles 6 et 7 d l’arrêté de 1945, que d’y traiter du Président et du Secrétariat, aspects qui concernent plutôt le fonctionnement que les questions fondamentales des missions et attributions.

L’ONC obtient désormais trois missions très claires et qui seront définies avec précision, en ajoutant chaque fois la procédure détaillée, dans la suite du texte.

a) régler les litiges collectifs du travail qui n’ont pas autrement abouti à une solution par voie de négociation collective aboutissant à une convention collective ou un accord subordonné (compétence en matière de négociations collectives) ;

b) prévenir et aplanir les litiges collectifs pouvant naître des relations professionnelles collectives et se rapportant aux intérêts collectifs en matière de conditions de travail ;

Ces deux attributions étaient contenues de manière tacite dans la formulation actuelle de l’article 6 et explicitement de l’article 9de l’arrêté de 1945 (« prévenir ou aplanir les conflits collectifs qui n’ont pas autrement abouti à une conciliation », « conflit d’ordre collectif ayant trait aux conditions de travail dans une ou plusieurs entreprises.. »).

Les discussions tournaient en général autour de la question de savoir si, en dehors des attributions de l’ONC en vue des conventions collectives du travail, l’ONC était aussi compétent pour essayer de régler les litiges collectifs ne résultant pas du non aboutissement de négociations collectives, mais de discussions collectives sur les relations professionnelles collectives concernant les intérêts collectifs en la matière. En vertu du droit du travail international (cf. introduction du commentaire à ce Titre, cf alinéa précédent in fine, cf. article 28 qui suit), la solution ne fait pas de doute : tous les litiges collectifs, qu’elle que soit leur origine, à condition qu’ils soient collectifs, doivent pouvoir faire l’objet d’une procédure de conciliation et doivent ouvrir le droit à action collective en cas de décision de non-conciliation.

c) déclarer d’obligation générale non seulement, comme jusqu’à présent, une convention collective valablement signée (cf. articles 9, alinéas 2 à 4 de la loi du 12 juin 1965, et 21 à 23 de l’arrêté grand-ducal du 6 octobre 1945), mais aussi une nouvelle forme d’accords, qui sera introduite, à la demande des partenaires sociaux et suite aux appels réitérés du Gouvernement à la prise de responsabilité des partenaires sociaux dans des domaines nouveaux, comme demandé aussi par itérativement par la Commission européenne, et qui sera traitée au Titre III de la présente loi : il s’agit des accords de dialogue social interprofessionnel au niveau national, accords qui peuvent transposer des directives européennes ou des accords collectifs européens suite au Traité sur l’Union Européenne, mais aussi concerner des sujets nationaux (ainsi les partenaires sociaux négocient actuellement, au niveau national, sur trois sujets, à savoir, le télétravail, l’accès individuel à la formation professionnelle continue et le travail à temps partiel).

		Art. 28.- (1) Ce paragraphe fixe le principe que tous les litiges d’ordre collectif, tels qu’ils ont été brièvement décrits dans l’article 27 et le commentaire y relatif, et tels qu’ils seront définis avec précision dans les paragraphes (2) à (4) du présent article, doivent être portés, avant toute action collective de travail, devant l’Office national de conciliation (ONC), par une des parties intéressées, selon les procédures définies avec précision par les articles suivants. En fait le texte reprend le principe général de la loi de 1965 et l’arrêté de 1945 (combinaison des articles 8, alinéa 1 et 9, alinéa 1 de l’arrêté de 1945).

(2) Le paragraphe (2) fixe la double définition des litiges collectifs : ce sont ceux découlant d’une négociation non aboutie d’une convention collective d’une part, ceux se rapportant aux intérêts collectifs en matière de conditions de travail d’autre part.

(3) Ce paragraphe fixe les trois types de litiges collectifs en matière de conventions  collectives, relevant de l’ONC :

1.	les contestations contre une convention collective ; c’est une espèce nouvelle de litige collectif du chef de conventions collectives, résultant de l’article 15, qui, rappelons-le, permet aux syndicats représentant 50 % des travailleurs couverts, de contester la validité d’une signature d’une convention collective à laquelle il n’a pas été associé.
2.	le refus de négociation de la part de l’employeur sollicité (article 11), litige déjà prévu par l’ancienne législation .
3.	les litiges découlant d’un désaccord sur une ou plusieurs dispositions de la convention à conclure (litige collectif-type déjà prévue par la législation de 1965).

(4) Contrairement au texte actuel de la loi de 1965 et de l’arrêté de 1945, où la compétence de l’ONC n’était que sous-entendue, mais souvent discutée, en dépit de la clarté des textes internationaux , le projet définit avec précision quels litiges collectifs en matière de conditions de travail sont de la compétence de l’ONC.

Le texte doit d’abord préciser (« sans préjudice des litiges relatifs aux licenciements collectifs… ») que le présent texte ne met pas hors d’application les dispositions des articles 6 et suivants relatifs aux licenciements collectifs de la loi modifiée du 23 juillet 1993 portant diverses mesures en faveur de l’emploi.

En effet, il faut rappeler que le compromis tripartite ayant abouti à cette loi avait prévu, et la loi le reprend, qu’il n’était pas opportun sinon impossible de faire du contenu du plan social une obligation de résultat. Les partenaires sociaux obligés de négocier et de discuter obligatoirement d’un certain nombre de points, mais la loi ne fixe pas d’obligation de résultat, même pas en conciliation qui est pourtant compétente en cas de non aboutissement des négociations sur le plan social. L’espoir était, et la pratique le montre en général, que les partenaires étaient assez responsables pour essayer de trouver des arrangements le cas échéant évitant un nombre de licenciements et/ou de conclure des accords plus favorable que les dispositions légales minimales.

Or le programme gouvernemental ne prévoit pas de changer la loi sur les licenciements collectifs. Dans une question parlementaire récente le Gouvernement s’était déclaré d’accord à ne pas s’opposer à une réflexion générale sur les mesures pouvant en temps utile pourvoir notamment les salariés des informations sur des mesures prises qui pourraient avoir une conséquence sur l’emploi, dont les licenciements collectifs et d’autres restructurations. Cette discussion devra être plus large  que le domaine des licenciements collectifs et viser l’anticipation des restructurations en général. A ce titre les textes européens portant sur des entreprises multinationales (comité d’entreprise européen, directive sur l’implication des travailleurs dans la Société européenne, directive européenne sur les dispositions nationales en matière d’information et de consultation).  Des réflexions nationales peuvent être intéressantes mais devront se baser sur un accord fondamental des partenaires sociaux et excéder les licenciements collectifs, l’obligation de résultat en matière de plan social étant d’ailleurs en général irréaliste sinon impossible. Dès lors même une procédure rendant possible le droit à actions collectives ne conduira pas à des résultats positifs pour les travailleurs. Il faudra trouver d’autres moyens efficaces et consensuels entre partenaires en amont et garantissant un lien efficace entre les niveaux européen et national.

La loi sur les conventions collectives ne paraît  par ailleurs pas l’endroit pour traiter de la législations spéciale sur les licenciements collectifs. Par ailleurs, les litiges collectifs prévus pourraient préfigurer et atténuer des mesures qui auraient peut-être abouti à des licenciements collectifs.

C’est cependant à une procédure de non-conciliation ouvrant le droit de grève qu’aurait abouti l’absence d’exclusion de la loi de 1993 des litiges collectifs visés par le présent texte et relevant de la procédure de conciliation liée à une non-conciliation avec tous les effets de droit y rattachés. Ce n’est pas voulu dans le cadre de la présente loi dont l’adoption pourrait d’ailleurs être hypothéquée par l’intégration de cette matière en fait étrangère.

Le paragraphe (4) définit clairement les litiges collectifs relevant de l’ONC : ce sont les litiges collectifs parce qu’ils se rapportent à des intérêts collectifs, et non pas à des intérêts individuels, même s’ils concernent plusieurs salariés, et ceci résulte du fait qu’ils concernent l’ensemble ou la majorité du personnel. 

Ce sont les litiges concernant donc les intérêts collectifs du personnel, et qui concernent l’organisation, la réorganisation et la restructuration de l’entreprise, à condition qu’ils aient un impact collectif sur les conditions de travail de l’ensemble ou de la majorité des salariés. Comptent parmi les conditions de travail, l’organisation du temps de travail avec tout ce qu’elle comporte, la santé et la sécurité au travail, les rythmes de travail, les salaires etc. … .

Pour éviter une politique des conditions de travail qui soit bien d’ordre collectif, mais qui pourrait se faire de manière cachée et par tranches, le texte prévoit que sont aussi considérés comme litiges collectifs touchant des intérêts collectifs, ceux découlant d’une décision concernant certes, de manière directe, seulement une division ou un département ou un service de l’entreprise, à condition que ses effets soient susceptibles de toucher directement l’ensemble ou la majorité du personnel. 

L’alinéa 2 a trait au cas où la direction centrale ou le centre décisionnel qui prennent les décisions touchant les sites luxembourgeois se trouvent à l’étranger, le projet se propose de se rabattre, pour sauvegarder les intérêts des salariés travaillant pour l’entreprise ou le groupe d’entreprises au Luxembourg, vers une notion non juridique, en désignant comme interlocuteur, du côté des implantations luxembourgeoises, l’organe ou la personne qui assume la direction journalière de l’entreprise au Luxembourg. Ce recours à une notion, il est vrai, pas nécessairement juridique, est cependant nécessaire pour trouver un interlocuteur aux salariés en vue de l’application du présent article, quitte à ce que l’organe ou la personne ainsi désignés n’aient pas les pouvoirs nécessaires soit pour prendre, soit pour infirmer la décision incriminée : dans ce cas, de toute manière, il y aura lieu de se rabattre sur les instruments communautaires tels le comité d’entreprise européen ou encore l’organe d’information et de consultation qui sera mis en place dans le cadre d’une Société européenne.

Mais ce sera aux « dirigeants » luxembourgeois tels que prédéfinis qu’il appartiendra d’assumer leur responsabilité dans le cadre de l’application de la présente loi, en faisant notamment face à des décisions de non conciliation suivies des effets y rattachés (grève etc).

(5) Le présent paragraphe concerne l’obligation de trêve sociale, de paix sociale pendant les procédures de conciliation et jusqu’à décision finale de l’ONC conformément à la procédure qui sera décrite dans les articles suivants.(Rappelons que l’article 24 avait lieu à l’obligation de trêve sociale pendant l’exécution d’une convention collective, les procédures de conciliation dans les deux cas de litiges collectifs, ceux découlant de l’absence de résultats de négociations collectives et ceux concernant par exemple un conflit collectif se rapportant à l’exécution d’une convention collective étant les mêmes ): dans les deux cas, il y a obligation de trêve sociale jusqu’à la décision définitive de l’ONC.

Toutefois, les alinéas 2 à 7 introduisent, durant la phase de négociation et/ou de conciliation, un nouveau moyen d’action, déjà présent dans de nombreuses législations, et conforme aux conventions internationales du travail (cf. introduction au commentaire au présent Titre II), la « grève d’avertissement ».

Comme le Gouvernement veut sauvegarder la paix sociale comme un des arguments majeurs en faveur de l’implantation d’entreprises au Luxembourg, il n’est pas favorable à une législation favorisant les arrêts de travail intempestifs ou sauvages. Il croît cependant que le droit international du travail ne lui permet pas de refuser aux syndicats le droit à grève d’avertissement, tout en lui permettant de la réglementer et de la canaliser. C’est ce que les alinéas 2 à 7 tentent de faire.

Si le Gouvernement avait opté pour le système normal de constatation de non-conciliation en due forme ouvrant le droit de grève, le caractère de grève d’avertissement, moyen de pression en soi légitime s’il n’en est pas abusé, et pouvant être employé assez rapidement, n’aurait pas été sauvegardé ; par ailleurs, on se serait retrouvé dans le cadre d’une lutte collective du travail « normale » telle que réglée par les autres articles de ce Titre II.

C’est pourquoi le Gouvernement a opté pour un système comportant des formalités et des délais, mais pas le formalisme rigide des autres procédures.

L’alinéa 2 ouvre le droit à grève d’avertissement, mais le limite aux syndicats ayant une des deux représentativités et donc censés, aux termes des définitions expliquées dans le commentaire des articles afférents, dotés donc théoriquement d’une responsabilité nationale et/ou sectorielle certaines, un des éléments justifiant leurs pouvoirs importants. 

Il faut cependant qu’ils soient directement impliqués dans le litige qui fait l’objet d’une procédure de conciliation. Ils doivent donc être réellement présents dans le domaine futur d’application de la convention collective ou de la solution du litige collectif. Il y aura notamment lieu de vérifier l’importance de leur présence dans les délégations du personnel. Il est impossible de fixer ici un critère chiffré, vu la diversité des situations. Le jugement se fera au cas par cas.

Ils doivent déposer un préavis de grève auprès de l’ONC, et ce par lettre recommandée à la poste avec accusé de réception, et ce dans un délai d’au moins 3 semaines avant la date de la grève d’avertissement (alinéa 3). Ce délai est justifié pour permettre une dernière fois de faire l’effort pour trouver une solution, car la grève n’est jamais une fin en soi, mais un moyen d’arriver un résultat en augmentant la pression. La menace réelle d’une grève pourra donc être un moyen de débloquer des situations arrivées en apparence à un point de non retour.

Le préavis indiquera les motifs de la demande, décrira donc les raisons qui poussent à croire les demandeurs qu’ils ne trouveront plus de solution par la voie normale de négociation respectivement de conciliation (alinéa 2 in fine et alinéa 3) et fixera avec précision la date prévue pour la grève d’avertissement (alinéa 3).

Aux termes de l’alinéa 4, l’ONC doit se réunir sans délai pour essayer de trouver une solution. Les termes « sans délai » sont utilisés à dessein, alors que la professionnalisation de l’ONC, tant dans le chef du Président que dans celui des assesseurs (cf. les articles suivants) est précisément destinée à permettre à l’Office de se réunir à court terme et sans problèmes d’agenda et de calendrier. D’ailleurs, le paragraphe (4) de l’article 34 rend obligatoire la présence de l’assesseur ou de son suppléant à la réunion. Il ne peut refuser sa présence ou celle de son suppléant. D’ailleurs, pour marquer le caractère spécial et urgent de la procédure, le texte propose de limiter dan ce cas la composition de l’Office aux seuls assesseurs permanents (article 30, paragraphe (3) de la présente loi). Il n’y aura pas de membres spéciaux. 

Toutefois, trois représentants au plus respectivement du syndicat demandeur et des employeurs visés par la grève d’avertissement sont invités. Ils n’auront pas le statut de membres spéciaux conformément à l’article 30, paragraphe (4), mais doivent être présents pour donner à la Commission paritaire de l’ONC les éléments nécessaires pour arrêter sa position en toute connaissance de cause.

L’alinéa 5 décrit ce que l ‘Office de conciliation est appelé à faire ; l’article est présenté ici en termes peu juridiques et procéduriers, alors que le but de l’ONC est simplement de chercher une solution qui satisfasse le syndicat ayant déposé le préavis, au point de renoncer à la grève d’avertissement, solution qui peut être, à ce stade, temporaire ou partielle pour permettre une reprise de la conciliation normale.

Le même alinéa laisse, contrairement aux autres procédure formelles de non-conciliation (cf. articles à venir), l’appréciation de la solution et la décision de procéder ou non à la grève d’avertissement, au syndicat ayant introduit la demande.

Il est évident (alinéa 6) que si le syndicat déclenche la grève d’avertissement, les moyens d’action collective à disposition de l’employeur peuvent aussi être mis en œuvre.

L’alinéa suivant (7), même si la finalité de l’ONC dans ce cadre (alinéa 5) est libellée de manière peu formaliste et procédurière, n’en rend pas néanmoins applicables une partie des règles gouvernant le fonctionnement normal de l’ONC (articles 35 à 44).

Sont applicables les articles 37 et 38 ayant trait aux délias de convocation, la date de la réunion et le déroulement de celle-ci. .

Par contre , selon l’alinéa 8, la procédure de constatation de la position de l’ONC, car il ne s’agit pas de décision en due forme, se fait selon une procédure simplifiée : Il n’y aura pas de vote par groupe comme dans la procédure normale de conciliation, mais une décision à la majorité simple des 6 assesseurs permanents. En cas d’égalité des voix, la voix du Président est prépondérante. La position de l’ONC est notifiée aux parties par lettre recommandée à la poste avec accusé de réception. Toutefois, la procédure spéciale prévoit en l’espèce qu’il ne peut y avoir de recours judiciaire, ce qui est normal car l’ONC n’aura pas pris de décision finale, mais simplement constaté la volonté ou l’absence de volonté du syndicat demandeur de renoncer à sa grève d’avertissement. C’est cette notification seulement qui ouvre le droit au syndicat demandeur, si sa décision est de maintenir la grève d’avertissement, de procéder de manière légale à cette grève.

Finalement, l’alinéa final reprend simplement un principe reconnu par le droit international du travail et notamment par le Comité de la Liberté syndicale du BIT, à savoir le principe de la proportionnalité de la grève comme moyen de réaction à une attitude de l’autre partie. Ce principe figure notamment aussi dans la vaste jurisprudence de la Cour fédérale sociale allemande relative au droit de grève.

		Art. 29.- L’article 27 a énuméré de manière très générale les trois compétences de l’Office national de conciliation (deux, si on veut considérer comme unique le règlement des deux types de conflits collectifs, d’ailleurs l’article 28 le fait).)

L’article 28 a défini de plus près les deux types de litiges collectifs que l’ONC est appelé à régler.

Pour être complet, l’article 29 doit encore mentionner que l’ONC est aussi compétent pour les déclarations d’obligation générale des conventions collectives (principe prévu aux articles 21 et 27 : cf. commentaires à ces articles) ainsi que (et c’est nouveau) des accords issus du dialogue social national interprofessionnel (principe mentionné à l’article 27, détail de ces accords à l’article 49).

		2. Composition  

Après avoir défini les missions de l’ONC aux articles 27 à 29, le point 2. de ce Titre, qui comprend les articles 30 à 34 fixe la composition de l ‘Office et consacre sa professionnalisation conformément au commentaire introductif à ce titre.

		Art. 30.- (1) Ce paragraphe introduit une des grandes nouveautés dans le fonctionnement de l’ONC : la Présidence est déplacée du Ministre du Travail vers un conciliateur professionnel (modification de l’article 2 actuel de l’arrêté de 1945). Cette décision a pour finalité de retirer le ministre d’un processus de règlement de litiges, et de ne pas ainsi engager son autorité politique dans cette procédure quasi- et pré-judiciaire, a fortiori qu’il peut ainsi se tenir « en réserve » pour intervenir, alors véritablement au niveau politique, dans les dossiers très importants, sinon, le cas échéant comme arbitre final avec une autorité certaine. Pour ces raisons, il apparaît comme préférable de ne pas l’impliquer dès la procédure de règlement de litige par un organe ad hoc, presque quasi-judiciaire.

Le texte est largement calqué sur la structure de la Commission nationale de la protection des données. Il prend la nature d’un établissement public pour accentuer son indépendance, et dispose de la personnalité juridique et jouit de l'autonomie financière et administrative, sous la tutelle du ministre.

Il exerce en toute indépendance les missions dont il est investi en vertu de la présente loi.

(2) Le Président conciliateur professionnel est nommé pour 7 ans par le Grand-Duc sur proposition du Conseil de Gouvernement. Les sept ans sont copiés sur les nouvelles dispositions en matière de statut des fonctionnaires qui prévoit la nomination à des postes à responsabilité particulière pour sept ans. 

L’ONC est composé d’une commission paritaire, composée d’assesseurs permanents (au nombre de six, en dehors du Président, cf. paragraphe (3)) et d’un service administratif.

Le texte rend désormais clair (alinéa 2) que la fonction de conciliateur est exercée collégialement par la commission paritaire précitée telle que présidée conformément à l’alinéa 1. C’est donc cette institution paritaire collégiale qui fait fonction de conciliateur, et non pas de partie soutenant l’un ou l’autre des deux opposants représentés par les membres spéciaux (cf. paragraphe (4)) : c’est la commission telle que présidée qui a le rôle de conciliateur.

En plus, l’ONC prend la forme d’un établissement public, calqué largement sur la Commission nationale de la protection des données, qui est sur certains points comparable à l’ONC.

Ceci étant dit, le paragraphe (2) doit préciser la désignation du Président. Dans l’idée originale, le Gouvernement avait prévu obligatoirement un juriste, alors que la pratique montre que les problèmes à trancher touchent de plus en plus fréquemment des domaines juridiques. Le texte réglementant le choix a été rédigé de manière plus souple suite à l’intervention des partenaires sociaux dont les syndicats, qui ont insisté, sans doute à juste titre, sur le fait que cette fonction pourrait très bien être exercée par quelqu’un qui ne remplirait pas la condition de juriste mais ayant une expérience approfondie des relations professionnelles au Luxembourg ou une connaissance approfondie de la vie économique et sociale du Luxembourg. Le texte prévoit donc que la préférence sera donné soit à un candidat universitaire de préférence juriste ou économiste, soit à un candidat, remplissant cette condition ou non, qui a une connaissance approfondie de la vie économique et sociale et des relations professionnelles au Luxembourg.

L’alinéa 5 du présent paragraphe reflète une demande unanime des partenaires sociaux : le Président doit être révocable à tout moment par le ministre ayant le travail dans ses attributions ; en effet vu le degré de difficulté, de spécificité et de sensibilité de la fonction, il doit être possible de constater, après un certain temps, si la personne choisie a bien le profil pour la tâche très particulière de la conciliation : la conclusion des partenaires sociaux, qui sont en fait les premiers impliqués et concernés par la procédure de conciliation, visant à pouvoir révoquer une personne qui n’aurait pas le profil pour être conciliateur (professionnel, rappelons-le), n’est donc pas fausse, alors que la personne en question aura une position déterminante dans le déroulement du dialogue social et le maintien de la paix sociale au Luxembourg. Le Gouvernement propose donc de se rallier à cette suggestion des partenaires sociaux.  

Mais pour garantir un minimum de sécurité à la personne choisie, l’alinéa 6 du paragraphe prévoit que le mandat est renouvelable, mais surtout qu’il y aura garantie d’emploi à la fin de la mission .

D’autre part, en cas de révocation, le Président doit pouvoir retrouver une position sûre et stable. C’est pourquoi les alinéas finaux détaillent la situation du président révoqué, d’une part lorsqu’il est issu du secteur privé, d’autre part lorsqu’il est issu du secteur public (cf. loi du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel respectivement loi du 25 juillet portant institution d’un comité luxembourgeois pour les droits de l’enfant appelé « Ombuds-Comité fir d’Rechter vum Kand » (ORK), d’où le texte est repris.

Reste, en fin de paragraphe, l’alinéa ayant trait à l’hypothèse où un retraité exercerait les fonctions de Président. Dans ce cas, il aura le statut d’indépendant et les conditions de son contrat seront négociées librement entre le candidat et le ministre compétent, sachant que les conditions négociées auront un impact sur le paiement de sa pension, fait qui devra être tenu en considération.

(3) Ce paragraphe introduit, encore à la demande des partenaires sociaux, une autre nouveauté, par un changement de l’alinéa 2 de l’actuel article de l’arrêté de 1945 : la commission paritaire n’a plus deux sections, mais une seule, compétente pour les employés et les ouvriers ; cette innovation semble justifiée par le fait que les deux statuts se rapprochent de plus en plus, que le nombre des employés privés ne cesse de dépasser celui des ouvriers et que les problèmes à traiter deviennent de plus en plus communs aux deux. 

(4) Ce paragraphe a trait à la commission paritaire proprement dite, donc aux assesseurs permanents. Le texte maintient le nombre réduit d’assesseurs permanents prévus par l’actuel alinéa 2 de l’article 2 de l’arrêté de 1945. Il n’y aura, conformément à ce qui précède, plus de distinctions entre assesseurs pour employés et assesseurs pour ouvriers.

Le nombre restera donc fixé à 6 assesseurs permanents effectifs dont trois  assesseurs salariés et trois assesseurs patronaux et il y aura six assesseurs permanents suppléants. Ce texte est repris de l’alinéa de l’article 2 de l’arrêté de 1945, en modifiant d’une part la dénomination (anciennement « représentants ») pour rendre mieux compte du rôle des personnes en question, et en précisant que les suppléants ne sont pas affectés à un effectif précis mais peuvent être appelés à remplacer l’un des effectifs, évidemment soit du côté salarié, soit du côté employeur. D’ailleurs l’ancien alinéa 4 de l’article 2 de l’arrêté de 1945 n’était pas clair, mais était interprété en ce sens qu’un suppléant déterminé était affecté à un effectif déterminé, système qui aboutissait souvent à des problèmes de dates et de calendrier. Cette mesure est encore à compter parmi celles qui doivent accélérer et améliorer le fonctionnement de la commission paritaire, d’autant qu’elle peut être désormais appelée à siéger très rapidement.

(5) Pour le règlement des différents litiges, hormis le cas des discussions sur le préavis d’une grève d’avertissement (cf. article 28), la commission paritaire est complétée, comme actuellement (article 2, alinéa 3 de l’arrêté du 6 octobre 1945), par des « membres spéciaux » . On appelle ainsi les représentants des employeurs et des salariés directement concernés par le litige collectif.

Ces membres siégeront au même titre que les assesseurs permanents, donc, sauf, le cas échéant, disposition contraire, avec les mêmes droits et obligations. Ce texte ne fait que reprendre la phrase finale du 3^e alinéa de l’actuel article 2 de l’arrêté du 6 octobre 1945.

Le deuxième alinéa de ce paragraphe (4) établit toutefois une règle nouvelle, et ce afin de mettre de l’ordre dans la procédure, et notamment en vue du droit de vote et de la notion de groupe déjà utilisée par le texte actuel mais de manière assez floue, ouvrant ainsi la porte à des interprétations divergentes quant à la procédure décisionnelle.

On sait que les membres spéciaux, surtout du côté salarial, viennent souvent en nombre très élevé aux réunions et que la procédure de vote au sein des groupes et entre groupes n’était à peine réglée dans le texte actuel.

C’est pourquoi autant le présent alinéa que le paragraphe (5) jettent les bases et définissent les notions nécessaires à une procédure décisionnelle correcte et bien définie.

Toutefois, il a fallu prévoir une règle pour le cas où l’ensemble des membres spéciaux voteront sans distinction de groupe, soit ensemble avec l’ensemble des assesseurs permanents, par partie (patronale/salariale) ou tous ensemble, pour éviter des disparités dans le poids des diverses délégations (cf. notamment article 42).

Si le nombre de membres spéciaux, pour les deux parties impliquées n’est pas limité, et qu’ils peuvent par ailleurs tous voter au sein de leur groupe pour une décision à prendre au sein de ce groupe, il a fallu, pour mettre de l’ordre dans la procédure, et trouver un système équitable, limiter le nombre des membres spéciaux admis au vote dans les cas où il y a un simple vote global de l’ensemble des membres et/ou des assesseurs et membres, soit par partie, soit ensemble (alinéa 2 de ce paragraphe).

Le texte propose dans ces cas un nombre maximum de douze membres spéciaux qui seront admis au vote, dont 6 représentants pour chacune des parties patronale et salariale. Il est normal de prévoir un nombre plus élevé alors que le nombre des participants est plus élevé dans le cas des membres spéciaux et que le litige les concerne en dernière instance directement.

Il se pourra cependant que le nombre maximal de six votants par partie ne soit pas atteint, d’un côté ou de l’autre ou des deux côtés. Dans ces cas , le nombre de votants sera calqué sur celui du groupe ayant le plus petit nombre de membres admis au vote.

Il est donc proposé de limiter, chez les membres spéciaux, dans ces cas uniquement, le nombre de votants au même nombre que celui du groupe de membres spéciaux où le nombre de votants n’atteint pas 6.

(6) Le paragraphe (6) introduit lui aussi une règle devant clarifier la composition et, dans la suite le fonctionnement et les procédures au sein de l’Office national de conciliation. Le texte actuel fait un amalgame assez peu clair en parlant tantôt de groupe, tantôt de commission, tantôt des membres.

La règle est désormais clairement fixée : la commission paritaire, même si la fonction de conciliateur au sens propre, donc de l’institution qui a la charge de trouver une solution au litige, revient au Président assisté des assesseurs permanents, est en fait composée de quatre groupes que nous retrouverons dans la suite de la procédure et qui procéderont en principe à des décisions à l’intérieur de leur groupe, la décision générale de l’ONC se faisant, en principe, à la majorité des groupes.

Il y aura donc 

- le groupe des assesseurs permanents employeurs
- le groupe des assesseurs permanents salariés
- le groupe des membres spéciaux employeurs
- le groupe des membres spéciaux salariés. 

(7) Ce paragraphe reprend en le modifiant et en l’adaptant aux nouvelles modalités de composition et de fonctionnement de l’ONC, l’alinéa 6 (alinéa final) de l’actuel article 2 de l’arrêté de 1945. 

Il traite de la possibilité pour la commission paritaire de s’adjoindre des experts avec voix consultative. L’ancien texte parlait simplement des représentants, en qualité d’experts, d’organisations moins représentatives.

Le nouveau texte proposé est plus clair : peuvent être nommés experts avec voix consultative :
- les représentants des organisations d’employeurs qui n’ont aucun représentant ni parmi les assesseurs permanents, ni parmi les membres spéciaux ;
- les représentants de l’ensemble des syndicats qui ne bénéficient pas de la représentativité nationale générale ; cette disposition, plus générale et sans condition si l’on compare avec les experts patronaux précités, est justifiée alors que les assesseurs permanents seront des représentants des syndicats nationalement représentatifs, et que parmi les 6 membres spéciaux salariés admis au vote il y aura encore une pondération(cf. article 31, paragraphe (1), sous 2.2.).

L’alinéa final ouvre par ailleurs très largement la possibilité de s’adjoindre d’autres experts, soit techniques, soit représentant des syndicats non présents dans le cadre de l’ensemble des fonctions précitées.

		Art. 31.- Après que l’article 30 ait fixé la composition en général de l’Office national de conciliation, l’article 31 concerne plus précisément les modalités de nomination. Il remplace l’article 3 de l’actuel arrêté de 1945.

(1) Ce paragraphe a trait à la façon dont sont nommés les assesseurs et les membres spéciaux :

1.	L’alinéa 1 concerne la nomination des assesseurs permanents.

La nomination est effectuée par le ministre ayant le travail dans ses attributions.

Les assesseurs permanents patronaux seront proposés par les fédérations d’employeurs qui ont une représentativité au niveau national et qui font partie d’une organisation au niveau national qui regroupe la plupart des fédérations d’employeurs. Comme expliqué pour l’article 1, la présente loi ne peut et ne veut pas déterminer les critères de représentativité nationale des organisations d’employeurs. L’appréciation est donc laissée aux organisations d’employeurs, qui agiront de toute manière sous le contrôle des organisations syndicales. Et si une instance officielle devrait fixer la représentativité des organisations patronales, ce seraient les ministères de tutelle, pas le ministère du travail. D’ailleurs, le ministre ayant le travail dans ses attributions aura de toute manière le pouvoir d’apprécier la notion plus ou moins factuelle qui est employée dans le présent texte. Il pourra, en cas de doute, demander des précisions aux organisations d’employeurs ou demander qu’on ajoute ou remplace des organisations.

Les assesseurs permanents syndicaux sont proposés au ministre par les syndicats bénéficiant de la représentativité nationale générale.

2.	L’alinéa 2 a trait à la nomination des membres spéciaux.

La nomination sera faite par le ministre ayant le travail dans ses attributions comme actuellement en pratique (l’article 3, alinéa 2 de l’arrêté de 1945 ne mentionnant pas de nomination du tout chez les membres spéciaux), par les parties directement intéressées au litige du côté patronal comme syndical. Le pragmatisme gouvernera cette désignation..

Il n’y aura évidemment que six nominations de chaque côté, nombre maximum de votants admis parmi les membres spéciaux. 

Le dernier alinéa précise que les membres spéciaux doivent être libérés sans perte de rémunération pour les séances de l’Office.

(2) Ce paragraphe a trait à la durée de validité des nominations : il modifie l’actuel article 3 de l’arrêté de 1945 en étendant, à l’alinéa 1, selon le souhait des partenaires sociaux, à 5 ans la validité des nominations des assesseurs permanents. Cette période correspond au délai de renouvellement des délégations et chambres professionnelles et tient mieux compte de la continuité dans le chef des assesseurs qu’une professionnalisation de l’ONC réclame.

Le texte prévoit désormais trois cas de fin de mandat, alors que l’article 3 de l’arrêté de 1945 n’en prévoyait qu’un, à savoir la révocation par les organisations qu’ils représentent.

Désormais (alinéa 1, deuxième phrase), le texte prévoit que le mandat des assesseurs permanents cesse avec leur décès, avec leur révocation, mais aussi en cas de changement de statut. Cette dernière hypothèse ne vise plus le changement d’employé vers ouvrier ou vice-versa, alors que la commission paritaire est désormais constituée d’une section unique, mais peut être utile si l’intéressés prend le statut d’indépendant.

Dans ces cas les assesseurs dont le mandat prend fin sont remplacés par un de leurs suppléants. Rappelons qu’il n’y a plus de suppléants assignés avec précision par assesseur déterminé, mais par groupe salarié/employeur. 

Dans ce cas, le ministre ayant le travail dans ses attributions demande aux organisations visées au paragraphe (1), point 1. alinéa 1 du présent article (syndicats nationalement représentatifs, fédérations patronales nationalement représentatives) de procéder à la nomination d’un nouvel assesseur permanent suppléant.

Le mandat de l’ensemble des membres spéciaux, nommés et désignés, prend fin avec la dernière réunion concernant le litige. Ce texte reprend le principe déjà fixé par l’article 3, alinéa 2 de l’arrêté de 1945.

(3) Reste la durée du mandat des experts des différents types énumérés par le paragraphe (6) de l’article 30. Ils sont nommés par le ministre ayant le travail dans ses attributions pour une durée déterminée par le ministre. En théorie, leur mandat peut être limité, selon le type d’experts, à un litige, mais il peut aussi s’agir d’experts techniques de diverses branches qui sont nommés pour une certain durée, alors que leur mission est purement technique (juridique, économique, comptable, gestion de ressources humaines, formation).

Pour ceux des experts représentant des organisations professionnelles (alinéa du paragraphe (6) de l’article 30), la nomination se fera sur proposition des organisations concernées.

		Art. 32.- sans commentaire (cf. article 2, première phrase de l’arrêté de 1945, qui a dû être modifié pour l’adapter au changement proposé du système de présidence).

		Art. 33.- sans commentaire (ancien article 5 de l’arrêté de 1945).

		Art. 34.- (1) Ce paragraphe introduit une innovation fondamentale dans le système de conciliation, à savoir le droit à une indemnité pour les assesseurs permanents. C’est la contrepartie logique de la professionnalisation de l’ONC (cf. exposé des motifs et commentaire introductif au commentaire des articles du présent Titre) et de la volonté de désengorger l’ONC et d’accélérer les procédures, souhait d’ailleurs exprimé par l’ensemble des partenaires sociaux. L’actuel article 4 prévoit en effet que les fonctions au sein de l’ONC sont gratuites et que les membres, outre les frais de déplacement et autres, à une indemnité pour perte de salaire, difficile à mettre en œuvre et très rarement demandée, les personnes concernées pouvant en général se libérer pour les sessions de l’Office.

Or, si le texte exige désormais la présence obligatoire, sans excuse possible des assesseurs, même en cas de convocation à court terme, afin de mettre un terme aux discussions permanentes sur les disponibilités et les retards y liés, et vu les possibilités de procédures urgentes, il faut mettre ces assesseurs en mesure de se libérer de manière systématique de leur tâche principale en principe rémunérée par les organisations et/ou de consacrer le temps nécessaire à l’étude des dossiers et/ou la présence aux réunions qui durent parfois des demi-journées entières sinon plus. Cela comporte soit l’embauche d’un salarié supplémentaire qui peut reprendre une partie des tâches de l’assesseur à l’ONC, soit libérer une partie du temps de l’assesseur pour faire l’étude des dossiers ONC, le système en question étant à régler au sein de chacune des organisations.

Pour les mettre en mesure de procéder à ces réaménagements susceptibles de libérer l’assesseur ONC, le texte propose de verser aux assesseurs permanents effectifs patronaux et salariaux une indemnité, pour laquelle il a bien fallu trouver un nom pour laquelle le texte propose, vu sa finalité, le terme « d’indemnité d’assiduité ». Son montant est égal au montant mensuel du salaire social minimum pour travailleurs qualifiés.

Par ailleurs les assesseurs permanents effectifs ont droit, comme jusqu’à présent (article 4 de l’arrêté de 1945), au remboursement de leurs frais de déplacement et des autres frais exposés dans l’exercice de leurs fonctions : à ce titre, sont applicables les règles applicables aux fonctionnaires de l’Etat. Ceci est un ajout à l’arrêté de 1945, pour rendre la situation claire.

(2) Les assesseurs permanents suppléants qui assistent à une réunion en remplacement d’un effectif, de même que les membres spéciaux ont droit, comme jusqu’à présent au remboursement des frais de déplacement et des autres frais exposés dans l’exercice de leurs fonctions : à ce titre, sont applicables les règles applicables aux fonctionnaires de l’Etat.

(3) Les experts sont de deux ordres : ceux nommés par le ministre sur proposition des organisations professionnelles non représentées parmi les assesseurs permanents ni parmi les membres spéciaux d’une part, les autres experts, tiers, désignés par le ministre, des experts techniques en quelque sorte.

Les premiers sont à rapprocher des membres spéciaux et des assesseurs suppléants assistant à une réunion en lieu et place de l’effectif (cf. paragraphe (2)). Ils sont donc traités de la même manière, d’autant que leur nomination concerne en général un litige (alinéa 1 du paragraphe (3)).

Les autres experts plus techniques et tiers au litige, choisis par le ministre pour leurs compétences techniques dans un domaine ou dans l’autre effectuent une tâche, une prestation de services ad hoc, en dehors de leurs attributions normales. D’ailleurs ils peuvent être nommés pour plusieurs années et sont à disposition de l’ONC pour tous les litiges. Un contrat de prestations de services sera dressé entre le ministre et ces experts, contrat qui fixe l’indemnisation, comme les droits et obligations, en définissant les missions et leur durée.

Remarque générale ad paragraphes (1) à (3) : les indemnités et frais pris en charge sont payés par le budget du ministère du travail et de l’emploi, section « Office national de conciliation ». Il y a donc lieu de prévoir l’article budgétaire après le vote de la présente loi.

(4) Ce paragraphe reprend la pratique actuelle qui prévoit dans le budget du Ministère du Travail et de l’Emploi une position fixant une indemnité pour le secrétaire de l’ONC, plus symbolique que réellement rémunérative pourtant. Le texte renvoie à une règlement grand-ducal qui ne doit être pris qu’en cas de besoin et qui fixerait cette indemnité et les éventuelles modalités de paiement des indemnités visées dans les paragraphes qui précèdent.

(5) Ce paragraphe est la conséquence de la professionnalisation du système et de la mise à disposition substantielle de moyens par le budget du ministère pour le travail des assesseurs. Ils doivent être présents, en personne ou par suppléant, même si la réunion est convoquée à court terme et de manière unilatérale par le président. Leur absence pourrait empêcher la commission de siéger surtout si la commission paritaire proprement dite siège seule, mai également au cas où l’ensemble de la commission siège. Elle ne pourra délibérer que tant que la moitié des assesseurs permanents plus les membres spéciaux est présente d’un côté comme de l’autre (article 39). Alors l’absence des assesseurs permanents, dont la tâche est rémunérée, est d’autant plus importante. Il a longuement été réfléchi sur une possible réaction à cet obstacle que l’absence met au fonctionnement souhaité plus rapide de l’ONC. Le texte propose que le payement d’un mois d’indemnité d’assiduité soit retenu au cas où l’assesseur est absent plus de deux fois par semestre.

		3. Procédure

Pour mettre au clair certaines questions d’ordre procédural que sont toujours posées lors des sessions actuelles de l’ONC, vu le texte assez peu précis de l’arrêté de 1945, le projet de loi règle en détail, méticuleusement, pour éviter toute discussion envenimée sur la procédure au lieu de négocier sur le fond, la procédure, en distinguant clairement la procédure en vue de la solution de litiges collectifs (définis à l’article 28, donc non aboutissement des négociations collectives d’une part, litiges collectifs relatifs aux conditions de travail d’autre part) et la procédure applicable en cas de déclaration d’obligation générale, d’une part de conventions collectives (article 45), d’autre part d’accords interprofessionnels au niveau national négociés par les partenaires sociaux (article 49).

		3.1.  en cas de litige collectif

		Art. 35.- (1) L’alinéa 1 de ce paragraphe reprend textuellement le début de l’ancien article 8 de l’arrêté de 1945, en renvoyant cependant à la définition des deux types de litiges collectifs tels qu’elles résultent de l’article 28 et l’alinéa premier de l’article 9 du dit arrêté (obligation de la procédure de conciliation avant tout arrêt ou cessation de travail).

L’alinéa 2 n’appelle pas de commentaires particuliers ; il renvoie à des procédures le cas échéant spéciales prévues en tout ou en partie dans d’autres endroits de la loi ou dans d’autres textes (exemples : en matière de licenciements collectifs où l’ONC est aussi compétent mais selon une autre procédure ou encore, dans le présent texte la procédure spéciale devant l’ONC en matière de grève d’avertissement. A défaut, donc en règle générale, ce sont les présentes dispositions, donc celles des articles 35 à 44 qui régissent le règlement des litiges collectifs devant l’ONC.

L’alinéa 3 reprend la teneur de l’ancien alinéa 2 de l’article 8 de l’arrêté grand-ducal du 6 octobre 1945 : la session est convoquée par le Président ou son délégué (nouveau, encore une mesure visant à accélérer les procédures) dans deux cas :
- demande écrite d’une des parties directement impliquées dans le litige (le texte actuel parle simplement de « parties »
- demande écrite de deux assesseurs permanents effectifs au moins. 

Il y a une troisième méthode de saisine, la saisine d’office (cf. alinéa final du présent paragraphe (1)). Elle figure à la fin du paragraphe, parce que l’alinéa qui va suivre règle le détail des formalités que doivent remplir les demandes écrites précitées, et que la saisine d’office ne se fait sur base d’aucune demande, ni d’aucun écrit.

L’alinéa 4 contient les détails formels que doit respecter la saisine, ces détails n’ayant pas été prévus jusqu’à présent.

Les demandes précitées se feront par lettre recommandée avec accusé de réception.

Pour permettre à l’Office, d’une part, de juger en toute connaissance de cause la nature le contenu du litige et de faire l’étude du dossier de même en toute connaissance de cause, le texte exige désormais que le demande soit dûment motivée et accompagnée d’un dossier complet.

Si possible le dossier doit contenir les propositions pour les nominations des membres spéciaux, ce afin de gagner du temps.

Basant sur l’expérience actuelle, où le Secrétariat est bien souvent confronté à des demandes très sommaires à peine motivées et ne retraçant nullement le fond de l’historique de l’évolution du dossier, ni l’objet exact du litige, le projet propose que le dossier et la demande contiennent :
- l’objet exact du litige et les antécédents (il semble utile de circonscrire l’objet du litige alors que souvent il se résume à un ou deux points du dit « litige », l’historique est de toute manière très important ;
- les points de convergence dans le dossier ;
- les points de divergence ;
- l’explication de la saisine de l’ONC, donc les raisons qui empêchent les partenaires de trouver une solution entre eux ; ces explications sont très importantes alors qu’elles permettent aux membres de la commission d’une part de juger s’il s’agit d’un véritable conflit collectif et non d’une façon quasi-systématique et automatique de conclure des conventions collectives au sein de l’ONC (dont ce n’est pas le rôle, et, d’autre part, d’apprécier la gravité des désaccords et leurs raisons.

L’alinéa 5 final reprend possibilité de saisine d’office de l’Office de tout litige collectif, même en l’absence de demande, qui lui serait signalé, de quelque manière que ce soit.

Le principe en était discuté surtout dans le cadre des litiges concernant la négociation de conventions collectives, l’autonomie des partenaires sociaux étant mise en avant.

Cependant, la mission générale de l’Office (« prévenir et aplanir des conflits collectifs qui n’aboutiraient pas autrement à une solution ») justifie la possibilité de saisine d’office dans tous les cas. La pratique montre d’ailleurs que l’ONC n’a jamais abusé de ce droit , respectant précisément l’autonomie des partenaires sociaux. Cependant, comme l’Office peut être un rouage déterminant dans le maintien de la paix sociale au Luxembourg, cette possibilité est maintenue au texte.

(2) Le paragraphe (2) contient une nouvelle disposition relative à l’instruction du dossier par le président et les assesseurs permanents de la commission paritaire. Ce texte devenait indispensable pour éviter des saisines précoces, voire intempestives, ou incomplètes de l’Office comme on en voit malheureusement aujourd’hui. Or, l’encombrement de l’institution, souvent incriminée par les partenaires sociaux comme une des causes d’une certaine lenteur du système, est dû en partie à ces dossiers incomplets ou prématurés. Il s’agit d’autre part d’éviter que l’ONC reste un instrument de règlement de véritables litiges collectifs, et ne devienne pas, en ce qui concerne les conventions collectives, le lieu privilégié quasi-automatique où sont négociées les conventions. Tel n’est pas son rôle.

D’où les présentes dispositions, très prudentes il est vrai, mais reflétant le compromis atteint lors des discussions préliminaires à ce texte, relatives à une mise en état des dossiers auxquelles le Ministre du Travail tient d’ailleurs beaucoup.

Le Président transmet donc sans délai le dossier aux assesseurs permanents pour une instruction du dossier conjointement avec le Président (alinéa 1).

Le texte permet désormais à la commission paritaire des Président et assesseurs permanents avec voix décisive au Président en cas d’égalité des voix, de décider de demander des informations supplémentaires et des compléments au dossier (alinéa 2), voire de déclarer en quelque sorte « irrecevable » (le texte dit : «  na pas admettre à la conciliation », (alinéa 4)) les demandes et dossiers qui ne sont pas prêts ou qui ne rentrent pas dans le champ d’application de la présente loi. Le Gouvernement estime qu’une telle instance de mise en état des dossiers est indispensable pour canaliser le travail de l’ONC dans les domaines de compétence définis et arriver à la finalité de plus de rapidité dans les décisions.

La décision des assesseurs et du Président est prise à la majorité des voix des six assesseurs, qui ne votent pas ici par groupe, mais individuellement ; la voix du Président décidera en cas d’égalité des voix.

Jusqu’à présent, il y avait aussi un début d’analyse des dossiers, qui se faisait au Secrétariat donc auprès des agents du Ministère afin de juger notamment de la compétence de l’ONC et la qualité du dossier respectivement la justesse du moment de la saisine. Les partenaires sociaux obtiennent, par la nouvelle procédure, des garanties supplémentaires, alors que la décision est prise au sein d’un organe tripartite neutre, d’autant plus que le Gouvernement a accédé à la demande des syndicats de rattacher cette décision à un droit de recours en réformation devant les juridictions administratives (cf. alinéas 5 et 6 qui suivent). Le prédécesseur de ce texte se retrouve à l’article 15 et à l’article 24 de l’arrêté de 1945.

Les alinéas 5 et 6 ouvrent donc un recours en réformation devant les juridictions administratives, et cela selon une procédure d’urgence (délai d’introduction du recours et délai d’appel : 15 jours ; délai pour le jugement ou l’arrêt : 1 mois à compter de la notification du recours ou de l’appel). Pour le reste les procédures prévues par les lois du7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif et du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives restent d’application.

		Art. 36.-  (1) Il y a lieu de rappeler que l’alinéa 4 du paragraphe (1) de l’article 35 donne aux parties demanderesses d’une session de l’Office le droit d’insérer directement dans la demande les propositions pour les membres spéciaux. Ce serait préférable en vue de gagner du temps (aujourd’hui, dans la pratique la demande des syndicats contient en général les noms des membres spéciaux) 

C’est pourquoi l’alinéa 1 de ce paragraphe vise le cas où la demande ne contient pas les propositions de membres spéciaux. Le Président demandera dès lors, dans un délai de 8 jours à compter de la réception de la demande de saisine, les propositions des membres spéciaux aux organisations et/ou entreprises concernées conformément aux modalités de nomination fixées dans l’article 31. 

La même demande aux organisations sera faite, en vertu de l’alinéa 2, le cas échéant, pour des membres experts à désigner, le cas échéant par les organisations conformément à l’alinéa 1 du paragraphe (6) de l’article 30. Pour les autres experts qui sont nommés par le ministre pour une durée indéterminée ou prédéfinie, il n’y aura pas de nomination par litige, mais l’ONC aura recours, en cas de besoin, à ces experts.

Comme le Président, les organisations et/ou entreprises appelées à désigner des membres spéciaux et/ou des experts conformément aux alinéas précédents, se voient assignés un délai de 8 jours à compter de la réception de la demande de propositions de la part du Président.

(2) Le texte oblige le Président à nommer sans délai les membres spéciaux et, le cas échéant, les experts. Le dernier délai lui imparti est la date de la convocation de la commission paritaire conformément à l’article 37 qui suit.

Il y a lieu de comparer cet article 36 avec l’ancien article 10 de l’arrêté grand-ducal du 6 octobre 1945.

		Art. 37.- (1) Le Président doit convoquer la séance inaugurale le plus rapidement possible et au plus tard dans un délai de 8 jours à compter de la réception des propositions de nominations auxquelles a trait l’article 36. S’il ne reçoit pas de propositions endéans le délai imparti, il doit convoquer la commission au plus tard dans un délai de 8 jours à compter de l’expiration du délai que les organisations et/ou avaient pour procéder aux propositions de nominations. 

Il y a lieu de rapprocher ce texte, comme l’article 36 d’ailleurs, et leur caractère devenu contraignant, de l’article 39 qui fixe les quorums nécessaires pour que l’ONC puisse délibérer, ainsi que du paragraphe (2) de l’article 48 ayant trait à la sanction de l’entrave au fonctionnement de l’ONC.

Le texte ajoute les termes « dans sa composition compétente pour le litige ». Il est vrai qu’il n’y a plus de composition pour ouvriers et employés, mais dans certains cas la commission délibère en composition particulière, par exemple les assesseurs permanents seuls.

Le début du texte se rapporte logiquement à la première séance après les nominations. Mais le texte reprend aussi une deuxième hypothèse où le Président doit convoquer une réunion, en cours de procédure, hypothèse déjà prévue d’ailleurs par l’article 11 de l’arrêté de 1945 : c’est la demande écrite de deux membres. Celle-ci doit être contresignée, s’il s’agit de membres spéciaux non admis au vote, par, soit un assesseur permanent, soit un des membres spéciaux admis au vote, ayant donc une certaine fonction plus importante et certifiant en quelque sorte le bien-fondé de la demande. La demande des assesseurs permanents et de membres spéciaux admis au vote n’a évidemment pas besoin de contre-signature.

(2) Le texte fixe aussi le délai endéans lequel la séance doit avoir lieu, maintient donc le texte actuel mais part de l’hypothèse que le système est désormais possible en pratique suite à la disponibilité de principe du Président et des assesseurs. La séance doit donc avoir lieu au plus tôt 3 jours et au plus tard 8 jours après l’envoi de la convocation (cf. article 11, alinéa 2 de l’arrêté de 1945).

(3) Ce paragraphe prévoit des possibilités de prolongation des délais, et crée donc en fait une base légale aux exceptions qui sont actuellement souvent faites en pratique. 

Celles-ci sont évidemment liées à l’éventuelle instruction supplémentaire du dossier ordonnée par la commission en application de l’article 35, paragraphe (2). La décision de prorogation du délai est prise par décision majoritaire des assesseurs permanents (pas de vote par groupe), la voix du Président étant déterminante en cas d’égalité des voix.

L’alinéa final de ce paragraphe (3) fait cependant une distinction entre les décisions précitées de la commission paritaire : 

d’une part, il y a les décisions d’instruction et les demandes de pièces ou d’informations supplémentaires : dans ces cas, la prorogation du délai prévue par ce paragraphe ne peut avoir pour effet de prolonger indéfiniment le début de la conciliation ; c’est pourquoi la première réunion effective de la plénière de la commission paritaire doit avoir lieu au plus tard le premier jour de la sixième semaine suivant la date de la réception de la demande de saisine par le Président, à moins de procédure judiciaire conformément aux alinéas finaux de l’article 35 ; dans ce cas, la première réunion doit avoir lieu endéans les 15 jours depuis la notification de la décision judiciaire finale; 

d’autre part, il y a les décisions d’irrecevabilité ; pour celles-ci, seul le deuxième délai peut entrer en compte, à savoir que la première réunion doit avoir lieu au plus tard 15 jours après la notification de la décision judiciaire finale.

		Art. 38.- (1) alinéa 1 : sans commentaire (cf. article 12 de l’arrêté de 1945) ;

alinéa 2 : renvoi aux mesures d’instruction, nouvellement intégrées dans le texte (article 35, Paragraphe (2) .

(2) C’est un nouveau texte mais qui concrétise la réalité actuelle : le président peut formuler des propositions de conciliation, s’il a l’accord majoritaire des assesseurs permanents. Ceux-ci votent ensemble et non par groupe.

Vu la professionnalisation du système et le rôle moteur dévolu dans un tel système au Président, le texte, dans l’alinéa 2 de ce paragraphe, lui donne le droit de formuler des propositions de conciliation de sa propre initiative, au cas où, sur base des propositions de la commission paritaire précitées, les discussions lui semblent bloquées. Cette approche donne une base légale à la pratique actuelle, d’ailleurs justifiée au vu des attributions générales de l’ONC (prévenir et aplanir les litiges collectifs non autrement résolus).

(3) sans commentaire (reprend l’alinéa 3 de l’article 11 de l’arrêté de 1945).

		Art. 39.- (1) Le texte reprend l’alinéa 2 de l’article 12 de l’arrêté de 1945 en précisant les règles et les adaptant au contenu du présent projet.

Il faut d’abord rendre attentif aux termes … « ne pourra délibérer que tant que la moitié…. ». Ce bout de phrase répond à une question des partenaires sociaux qui demandaient s’il suffisait que le quorum soit atteint en début de réunion ou si l’ONC ne pouvait plus délibérer après que le quorum ne soit plus atteint. Le Gouvernement estime, suivant en cela les avis des partenaires sociaux, que le quorum doit rester atteint durant toute la réunion, alors que des votes peuvent toujours devenir possibles.

Le quorum est apprécié par groupe :

ainsi des réunions ne peuvent avoir lieu que si
- d’une part la moitié au moins de l’ensemble des représentants salariés (6 assesseurs permanents plus 6 membres spéciaux admis au vote), et, 
- d’autre part, la moitié au moins des représentants employeurs (6 assesseurs permanents plus 6 membres spéciaux admis au vote)
sont présents.

Le quorum lui même et le principe du quorum par groupe, sont repris de l’alinéa 2 de l’article 12 de l’arrêté du 6 octobre 1945.

(2) Conformément au principe déjà expliqué de l’interchangeabilité des suppléants afin de faciliter les convocations sur base du quorum à atteindre, un assesseur permanent effectif sera remplacé par un des suppléants permanents que le Président convoquera, le cas échéant sur proposition de l’assesseur effectif empêché (comparer avec l’ancien article 12, alinéa 1 de l’arrêté de 1945).

		Art. 40.- (1) La structure de l’ONC en quatre groupes devient plus visible et formalisée dans le présent texte. Ainsi, en reprenant le principe formulée à l’article 14 de l’arrêté grand-ducal du 6 octobre 1945, le paragraphe (1) confirme le principe que chacun des quatre groupes (énumérés donc à l’article 30, paragraphe (5) peut se réunir séparément.

Ces réunions séparées peuvent avoir lieu :
- sur décision du Président
- à la demande d’un assesseur ou membre.

La deuxième phrase de ce paragraphe est nouvelle par rapport au texte de 1945 mais consacre une pratique : des réunions séparées regroupant d’un côté l’ensemble des représentants des salariés (assesseurs et membres spéciaux), de l’autre côté l’ensemble des représentants employeurs (assesseurs et membres spéciaux) peuvent avoir lieu sur décision du Président ou à la demande d’un assesseur ou membre du groupe concerné.

Finalement, la dernière phrase, prenant appui sur le deuxième alinéa de l’article 14 de l’arrêté de 1945, consacre le droit du Président (même sans invitation, vu son rôle, ceci étant nouveau par rapport à l’ancien texte) d’assister aux réunions séparées des groupes. 

Le texte ajoute cependant in fine que les assesseurs permanents peuvent aussi assister à une réunion séparée, mais ici sur demande expresse de la majorité des 6 membres spéciaux admis au vote  au sein d’un groupe. Le principe de ce droit est justifié par le rôle de conciliateur désormais officiellement dévolu aux assesseurs permanents conjointement avec le Président (article 30, paragraphe (1), alinéa 2 de la présente loi).

(2) Toute décision prise par un groupe fera l’objet d’une délibération et d’un vote au sein de ce groupe. Ce texte reprend littéralement l’article 13, alinéa de l’arrêté de 1945. Contrairement aux décisions où tous les membres spéciaux et assesseurs permanents votent individuellement ensemble, et où le texte fixe un nombre maximum de 6 membres spéciaux par groupe qui peuvent voter (cf. article 30, paragraphe (4), alinéa 2), dans les votes internes aux groupes, tous les membres présents pourront voter.

Le résultat du vote sera constaté par le Président et acté par le Secrétaire (cf. alinéa 3 de l’article 13 de l’arrêté de 1945).

(3) Les membres experts, visés par le paragraphe (6) de l’article 30, peuvent assister aux réunions séparées du groupe, sans droit de vote (cf. alinéa 2 de l’article 13 de l’arrêté de 1945).

(4) Une proposition qui ne ralliera pas la majorité des voix des membres présents du groupe (rappelons que dans ces votes internes aux groupes, tous les membres spéciaux participent aux votes, cf. article 30, paragraphe (4), alinéa 2) est considérée comme rejetée par ce groupe.

(5) Ce texte permet au Président de chaque groupe de faire procéder à un vote secret s’il le juge opportun pour prendre les avis véritables de chaque membre individuel des groupes. Cette décision est obligatoire si le Président de l’ONC soumet la demande afférente au président du groupe. A cette fin le président du groupe doit signaler, par tous les moyens écrits ou oraux au Président, en temps utile, qu’il veut procéder à un vote en indiquant le sujet et la portée du vote. Cependant, la majorité de l’ensemble des assesseurs permanents employeurs et travailleurs, par vote secret, peut décider de s’opposer à la demande du Président. Tous les votes secrets seront organisés et surveillés par l’ITM.

Les articles 41 à 44 compléteront et clarifieront la procédure de vote en fin de procédure, donc en vue de la solution ou de la non-solution du litige. Les grands principes des articles 15 à 17 de l’arrêté de 1945 sont sauvegardés en les précisant. D’ailleurs les textes résultent d’une large consultation avec ceux des partenaires sociaux qui travaillent depuis des années sur le terrain de la conciliation et qui ont pu donner des tuyaux précieux pour adapter le droit en le rendant véritablement opérant sur le terrain.

Ainsi le principe du vote par groupes est-il maintenu mais précisé. Il en est de même de la fin du litige par accord ou non-conciliation. 

		Art. 41.- (1) Ce paragraphe combine en fait les articles 15 et 16 du texte actuel de l’arrêté de 1945. Il énumère les trois possibilités de clôture d’un des deux types de litiges collectifs (conventions collectives, litiges sur intérêts collectifs) :

- l’acceptation de la proposition du conciliateur qui est la commission des assesseurs permanents plus le Président ;

- l’arrangement entre parties ;

Ces deux voies mèneront à un accord au sein de l’ONC.

- un procès-verbal de non-conciliation, donc l’absence d’un accord réalisé au sein de l’ONC.

(2) Le paragraphe (2) fait la synthèse entre l’alinéa 2 de l’article 15 de l’arrêté de 1945 et de l’article 16 du même arrêté.

Le texte fixe les règles procédurales, de vote, qui mettront fin au litige. L’ancien texte se limitait à dire que « le règlement d’un différend résulte de l’accord des groupes », règle assez vague, d’autant plus que le texte ne réglementait pas le système de vote entre groupes (cf. dans le même sens, concernant la déclaration d’obligation générale, l’article 22 de l’arrêté grand-ducal de 1945 qui dit que « la déclaration d’obligation générale se fera sur proposition concordante ( ?) des groupes »).

C’est pourquoi le nouveau texte précise que le règlement d’un différend résulte de l’unanimité entre les quatre groupes visés notamment à l’article 30, paragraphe (5) de la présente loi, à savoir, 

La règle est désormais clairement fixée : la commission paritaire, même si la fonction de conciliateur au sens propre, donc de l’institution qui a la charge de trouver une solution au litige, revient au Président assisté des assesseurs permanents, est en fait composée de quatre groupes que nous retrouverons dans la suite de la procédure et qui procéderont en principe à des décisions à l’intérieur de leur groupe, la décision générale de l’ONC se faisant, en principe, à la majorité des groupes.

Il y aura donc 

- le groupe des assesseurs permanents employeurs
- le groupe des assesseurs permanents salariés
- le groupe des membres spéciaux employeurs
- le groupe des membres spéciaux salariés. 

Le règlement d’un conflit suppose l’accord des autre groupes. Même si les groupes des assesseurs permanents exercent en fait le rôle de conciliateur, qui peut émettre des propositions, le Gouvernement propose d’inclure ces groupes dans le nécessaire accord unanime, alors d’une part que le vote peut porter sur une proposition du Président seul, et que, d’autre part, l’exigence d’un vote incluant les deux groupes d’assesseurs permanents donne une confirmation définitive qu’il y  eu conciliation. D’ailleurs ce système consacre la pratique décennale, qui a fait ses preuves et que le Gouvernement ne veut pas anéantir. D’où la seule nécessité de préciser le texte.

La fin de phrase de l’alinéa 1 du paragraphe (2) rappelle que les votes à l’intérieur de chaque groupe se prendront à la majorité des membres présents, sans, par ailleurs, dans ce cas, que le nombre des votants au sein des groupes des membres spéciaux soit limité aux membres dotés d’un droit de vote (cf. sur ce sujet commentaires ad articles 30 et 39 (« (2) Toute décision prise par un groupe fera l’objet d’une délibération et d’un vote au sein de ce groupe. Ce texte reprend littéralement l’article 13, alinéa de l’arrêté de 1945. Contrairement aux décisions où tous les membres spéciaux et assesseurs permanents votent individuellement ensemble, et où le texte fixe un nombre maximum de 6 membres spéciaux par groupe qui peuvent voter (cf. article 30, paragraphe (4), alinéa 2), dans les votes internes aux groupes, tous les membres présents pourront voter. (rappel du commentaire de l’article 39)).

Le deuxième alinéa du paragraphe (2) de l’article 41 n’appelle pas de commentaires : il reprend d’ailleurs le texte de l’article 16 de l’arrêté de 1945.

L’alinéa 3 fixe le principe de la déclaration d’obligation générale des accords trouvés devant l’ONC, valant d’ailleurs conventions collectives, en renvoyant à la procédure fixée par l’article 45 de la présente loi. Il est le pendant de l’article 21 de la présente loi qui énonce le même principe, dans les mêmes termes, à propos des conventions collectives négociées avec succès entre partenaires sociaux..

Les paragraphes (3) et (4) explicitent l’article 17 de l’arrêté de 1945 concernant la non-conciliation :

(3) La base de la procédure reste une initiative du Président, qui, s’il juge épuisés les moyens de conciliation, déclenche la procédure du procès-verbal de non-conciliation. Cependant, alors que l’ancien texte de l’article 17 disposait que dans ce cas la commission dressera impérativement un procès-verbal de non-conciliation si le Président juge les moyens épuisés, le nouveau texte, vu le rôle plus clairement défini de conciliateur revenant à la commission paritaire des Président plus assesseurs permanents, dispose seulement que le président proposera à la commission paritaire d’adopter un procès-verbal de non-conciliation.

Il doit proposer un procès-verbal de non-conciliation lorsqu’un des quatre groupes le demandera, donc après vote en due forme du groupe concerné à la majorité des membres présents, documenté par un écrit.

Le vote afférent à cette proposition d’un groupe se fera par groupes, et ce, par parallélisme des formes par rapport aux règles concernant le règlement du conflit par l’ONC (cf. paragraphe (2) du présent article 41 à l’unanimité des quatre groupes.

Il est évident que les décisions au sein de chaque groupe sont prises, comme c’est le principe, à la majorité des voix des membres présents.

(4) Le paragraphe final de cet article 41 reprend tout en l’explicitant légèrement, le texte de l’article 17 de l’arrêté de 1945 : le secrétaire dressera un procès-verbal de non-conciliation, qui sera circonstancié. Contrairement à l’ancien article 17, le texte spécifie ce qu’il y a lieu, entre autres, d’ entendre par « circonstancié » : le procès-verbal exposera avec précision les points restés litigieux, ainsi que la position des parties au moment de la décision de non-conciliation prise conformément au paragraphe (3) qui précède. Cette exigence est très importante, tant au cas d’un éventuel arbitrage, qu’au cas d’actions collectives envisagées, qu’en cas de reprise des négociations. cela éviter de redérouler tout le conflit s’il y a eu accord sur certains points.

		Art. 42.- Cet article contient une disposition tout à fait nouvelle, née, après discussion avec les partenaires sociaux, du souci de ne plus laisser s’éterniser les débats devant l’ONC, tout en donnant le temps nécessaire à cette institution de travailler sérieusement à la solution d’un litige collectif. Ce texte devient possible du fait des divers textes figurant ci-avant et consacrant ce qu’on pourrait appeler une certaine «professionnalisation » de l’Office de conciliation

L’alinéa 1 de cet article donne un délai initial de 16 semaines à la commission paritaire de trouver une solution. Ce délai peut être prorogé, cette fois-ci par décision prise à la majorité des groupes, la voix du Président restant prépondérante en cas de partage entre les 4 groupes. Comme la décision est beaucoup moins importante que celles consacrant une conciliation ou une absence de conciliation, le Gouvernement propose d’en rester ici, en matière purement procédurale, à la règle de la majorité des 4 groupes.

Au cas où un règlement du conflit n’a pas été trouvé endéans un des deux délais précités, (8 ou 12 semaines), une ou plusieurs parties au litiges peuvent unilatéralement déclarer la non-conciliation. Les termes « parties au litige » marquent bien qu’il ne peut s’agir ici que des membres spéciaux directement affectés par le litige, d’un côté comme de l’autre.

La décision se prend à la majorité des membres spéciaux présents du groupe qui fait la déclaration unilatérale.

Vu l’importance d’une telle décision, notamment en vue du maintien de la paix sociale, but primaire de la présente loi sur le dialogue social, la déclaration unilatérale sera dûment motivée et adressée par lettre recommandée avec accusé de réception au Président de l’Office.

L’alinéa 2 de l’article 42 atténue cependant les droits assez forts des parties au litige, tels que définis à l’alinéa qui précède, en se basant sur le rôle de conciliateur qui revient collégialement aux assesseurs permanents et au Président. 

Ainsi il peut y avoir un vote de l’ensemble des assesseurs permanents (donc pas de vote par groupe , mais vote commun individuel) qui décidera, à la majorité des voix de l’ensemble des assesseurs permanents, la voix du Président étant prépondérante en cas d’égalité des voix, de ne pas admettre la déclaration unilatérale de non-conciliation visée à l’article 1.

Pour garder la procédure dans un délai raisonnable et éviter des refus intempestifs des assesseurs, la phrase finale de l’alinéa 2 de l’article 42 oblige dans ce cas de refus les assesseurs permanents à mettre sur la table une proposition de conciliation, qui sera la dernière proposition avant décision finale, dans les 4 semaines à compter de la réception de la notification de la déclaration unilatérale de non-conciliation visée à l’alinéa 1.

		Art. 43.- L’alinéa 1 reprend l’article 21 de l’arrêté grand-ducal du 6 octobre 1945 . Les règlements intervenus devant l ‘Office national de conciliation règleront les relations et conditions de travail dans les entreprises directement concernées par le litige collectif et dans celles qui adhéreront à ce règlement qui vaut convention collective dans les cas où le litige collectif était née d’un non aboutissement des négociations collectives..

Cette dernière précision est importante, pour définir la qualité juridique du texte adopté par l’ONC, et, par ailleurs, en vue d’une éventuelle déclaration d’obligation générale de la convention collective.

Les termes « sans préjudice de la déclaration d’obligation générale…… » constituent une précision juridique en ce sens qu’ils rendent clair le fait que la déclaration d’obligation générale peut conférer un autre champ d’application à la convention collective, mais aussi au règlement de l’ONC valant convention collective.

L’alinéa 2 fait écho au paragraphe (3) de l’article 18 de la présente loi. Ce texte a trait à une convention collective « normalement » négociée, qui, dans le cadre du chapitre relatif à l’unicité de la convention collective, dispose qu’aucun avenant ou amendement à une convention collective ne sera valable en cours de validité d’une convention collective que s’ils sont signés par l’ensemble des parties signataires originaires (cf. commentaire ad hoc).

La même règle vaut, « mutatis mutandis » pour les conventions collectives découlant des accords de l’ONC : aucune modification, ni aucun avenant à cet accord, trouvé par définition (cf. article 41) à l’unanimité, n’est valable s’il n’est pas appuyé à l’unanimité par les 4 groupes de l’ONC étant parvenus à cet accord. Cette règle est normale, non seulement par parallélisme des formes, parce que l’accord ONC vaut convention collective, mais aussi parce que l’accord de l’ONC est vicié si l’accord d’une partie manque lorsqu’on change le texte en cours de validité.

Il y a encore lieu de rendre attentif au fait que, comme pour les conventions collectives « normales », la durée de validité est fixée obligatoirement par l’accord de conciliation.

L’alinéa 3 final a trait aux litiges collectifs ayant trait aux intérêts collectifs de travail en dehors des négociations collectives. Dans ce cas le règlement intervenu dans le cadre de l’ONC conformément aux règles précitées s’impose aux parties au litige comme solution du litige.

		Art. 44.- Cet article précise et élargit le cercle de ceux qui ont droit, d’office ou sur demande à la communication des accords et des procès-verbaux de non-conciliation.

Le texte reprend en l’adaptant, les actuels articles 17 et 23 de l’arrêté de 1945. D’ailleurs il y a une légère contradiction entre les deux textes précités (dernière phrase article 17 et première phrase article 23). Le texte de l’article 44 prend appui sur l’ancien article 23, plus complet et plus logique.

Désormais, en vertu de l’alinéa 1 de l’article 44, des copies, tant des accords que des procès-verbaux de non-conciliation seront d’office communiquées aux membres permanents et spéciaux de la commission paritaire, ce qui inclut, par les membres spéciaux, les « parties directement concernées respectivement en conflit », à l’Inspection du travail et des mines (chargée du contrôle de l’application du droit du travail législatif et conventionnel) et au Ministère ayant le travail dans ses attributions, pour information, alors qu’il peut y avoir une mission d’arbitrage subséquente ainsi que pour le suivi des conventions, notamment par le biais de l’Observatoire des relations professionnelles et de l’emploi (ORPE, cf. Titre IV de la présente loi).

L’alinéa 2 prévoit que des copies seront communiquées aux parties qui adhéreront à l’accord de conciliation (cf. article 20, paragraphe (2) ou auxquelles l’accord sera rendu applicable par déclaration d’obligation générale (cf. article 45). Il est évident que cet alinéa 2 n’est applicable qu’aux cas où l’ONC a statué sur un litige collectif ayant trait aux conventions collectives.

Finalement, l’alinéa 3 tient compte des évolutions technologiques et notamment des moyens de communication électroniques : dès lors, la communication peut se faire par voir de courrier électronique (E-mail). D’ailleurs, cette façon d’envoyer le courrier comporte le grand avantage que les destinataires peuvent continuer le texte, sans devoir faire des copies,  aux personnes qu’ils estiment devoir en disposer.

Seulement les parties directement concernées par le conflit collectif, donc les membres spéciaux salariés et patronaux des entreprises concernées, peuvent obtenir, sur demande, envoi d’une copie sur support papier. Ce sera essentiellement le cas quand ces personnes n’ont pas le moyen d’accéder aux moyens informatiques leur permettant de pouvoir accéder au texte envoyé par courrier électronique.

3.2.	en cas de déclaration d’obligation générale 

L’article 45 fixe la procédure applicable aux déclarations d’obligation générale tant d’une convention collective, que d’un accord collectif établi ou entériné par l’Office de conciliation, ces accords valant, rappelons-le, convention collective (article 43, alinéa 1). Les textes actuels (article 9 de la loi du 12 juin 1965 concernant les conventions collectives de travail, article 22 de l’arrêté grand-ducal du 6 octobre 1945) reprennent deux fois le même texte à propos des conventions collectives normalement négociées et les accords entérinés par l’ONC. Or, comme les deux aspects (négociation collective, règlement des litiges collectifs) se trouvent désormais réunis dans un seul texte législatif, il semble plus logique de fixer le principe de la déclaration d’obligation générale à propos des conventions collectives normalement négociées (article 21) et des accords ONC valant d’ailleurs conventions collectives (article 41, paragraphe (2), article 43). 

		Art. 45.- (1) Le paragraphe (1) ne fait que reprendre les principes énoncés à propos de la possibilité de déclaration d’obligation générale tant pour les conventions collectives négociées avec succès entre partenaires sociaux (article 21) qu’à propos des accords trouvés devant l’office national de conciliation (article 41). 

Il y a juste lieu de relever que le champ d’application de la convention collective ou de l’accord après décision de déclaration d’obligation générale est précisé dans son libellé : « ….pour l’ensemble des employeurs et des travailleurs de la profession, de l’activité, de la branche ou du secteur économique dans lesquels ils auront été conclu », ajoutant activité, secteur et branche à la notion de profession, peu palpable, remplaçant personnel par travailleurs et remplaçant  conclu « pour » par les termes « conclu « dans », plus correct car à l’origine les accords et conventions ont été conclu dans une branche ou un secteur, mais pour une ou plusieurs entreprises. La déclaration d’obligation générale vise précisément à les rendre applicable pour le secteur et la branche.

(2) Ce paragraphe innove en ce qu’il détermine qui peut demander la déclaration d’obligation générale et selon quelles formalités. Un tel texte était absent de l’arrêté de 1945.

La demande peut être présentée par :

- deux assesseurs permanents de la commission paritaire, soit

- par l’organisation professionnelle des employeurs du secteur concerné, soit

- par un syndicat bénéficiant de la représentativité nationale générale, soit 

- un syndicat bénéficiant de la représentativité dans un secteur particulièrement important de l’économie luxembourgeoise, si ce secteur est concerné par la demande de déclaration d’obligation générale.
La demande de déclaration d’obligation générale est adressée par lettre recommandée à la poste avec accusé de réception au Président de l’Office national conciliation (ONC).

Les demandeurs potentiels visés sont ceux qui sont censés avoir la connaissance et la responsabilité respectivement les compétences et l’intérêt nécessaires pour faire une telle demande, lourde de conséquences, en toute connaissance de cause.

(3) Le paragraphe (3) essaie de préciser les règles de la prise de décision, formulées assez vaguement dans les actuels articles 9, alinéa de la loi du 12 juin 1965 et 22, alinéa de l’arrêté grand-ducal du 6 octobre 1945.
L’ancien texte conditionnait, dans les deux cas, le « règlement d’administration publique » de déclaration d’obligation générale par une « proposition concordante ( ?) des membres permanents et des membres spéciaux de chacune des parties représentées à la commission paritaire de conciliation ». Cette terminologie assez vague donnait régulièrement lieu à discussions. 

Le nouveau texte remplace d’abord l’ancienne terminologie (« règlement d’administration publique ») par la terminologie correcte : c’est donc un règlement grand-ducal qui doit contenir la déclaration d’obligation générale.
Celui-ci est pris, non plus sur « proposition concordante », mais suite à une « décision conjointe ».
Mais, cette décision « conjointe » est limitée aux deux groupes des assesseurs permanents de la commission paritaire. Elle n’implique donc plus les membres spéciaux, alors qu’ils représentaient en fait les parties intéressées dans un litige collectif déterminé et n’ont pas de droit justifiable de se prononcer sur un acte réglementaire qui dépasse le cadre de leur litige collectif, et ainsi d’influer sur la situation dans des entreprises qui ne les concernent pas, la décision conjointe sur laquelle se basera le règlement grand-ducal de déclaration d’obligation générale faisant par ailleurs pratiquement partie de la procédure réglementaire. De parties à intérêts limités et partisans ne doivent donc plus figurer dans cette procédure. Le rôle de assesseurs permanents dépassant, de par leur responsabilité, largement celui de simples représentants patronaux et salariaux, commande qu’on se limite à eux dans le cadre de la procédure e déclaration d’obligation générale. 
L’avis de Chambres professionnelles doit être demandé, comme c’est le cas actuellement. Celles-ci doivent, comme actuellement, se prononcer dans le délai d’un mois à compter de la saisine. Le texte se limite à dire « les chambres professionnelles demandées en leur avis », ce qui aura pour conséquence que si l’avis n’est pas entré à l’ONC dans le mois, le règlement pourra être pris.
L’alinéa 2 de ce paragraphe (3) de l’article 45 définit, contrairement au texte actuel qui est muet sur la notion de « proposition concordante », ce qu’il y a lieu d’entendre comme « décision conjointe ». Il y a en fait vote par groupes et il faut la majorité tant dans le groupe des assesseurs permanents salariés que dans le groupe des assesseurs permanents employeurs. Dans ce cas il y a donc décision conjointe sur laquelle pourra se baser le règlement grand-ducal d’obligation générale. L’alinéa 2 apporte donc juste la précision technique y afférente.

Selon l’alinéa 3 du paragraphe (3), la procédure peut être une procédure écrite pour accélérer la procédure. Cependant, si trois assesseurs permanents en font la demande écrite et motivée, le Président doit convoquer la commission paritaire limitée évidemment aux assesseurs permanents auxquels la compétence est limitée dans cette matière. Il peut la convoquer toujours de sa propre initiative, s’il estime qu’il y a un problème qu’il ne peut résoudre sans l’avis des assesseurs partenaires sociaux.

Le paragraphe (4) donne le droit , en cas d’absence de décision conjointe au sens du paragraphe qui précède, à un groupe d’assesseurs permanentes, statuant à l’unanimité, (on notera qu’il n’y aura pas de vote par groupe ici, mais des votes individuels des 6 assesseurs), de demander néanmoins au Gouvernement de procéder néanmoins à la déclaration d’obligation générale.

Il doit cependant faire pour ceci faire valoir de manière motivée qu’une déclaration en ce sens du Gouvernement est indispensable pour garantir l’égalité entre les salariés tombant dans le champ d’application de la convention collective d’une part, et pour assurer une situation de concurrence loyale dans le secteur d’autre part.

L’alinéa 2 confère au Gouvernement en Conseil, qui adopte les projets de règlements grand-ducaux, la décision sur la suite à donner à la proposition de l’ONC. La décision du Conseil de Gouvernement sera, comme toute décision administrative, motivée.

Les alinéas 3 à 7 du paragraphe (4) introduisent un recours en réformation contre la décision du Conseil de Gouvernement confirmant la proposition de refus de déclaration d’obligation générale du Président de l’Office national de conciliation. C’est une procédure d’urgence. Par ailleurs les règles normales des lois du7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif et du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives restent d’application.

(5) C’est un paragraphe qui crée une nouvelle règle. Comme la déclaration d’obligation générale se termine par un acte réglementaire, il y a lieu de créer le moyen de surveiller que le règlement grand-ducal déclarant d’obligation générale une convention collective ne viole pas l’ordre public ou soit contraire à la loi. Dans ce dernier cas, il y a cependant lieu d’être flexible, alors que les partenaires sociaux sont autonomes et que selon le principe de subsidiarité, ils sont libres de choisir des règles gouvernant leurs relations professionnelles, même si a priori ces règles peuvent sembler contraires à la loi. Mais la conclusion d’un accord collectif prendra, par le principe de subsidiarité, le dessus sur une loi, alors qu’il y a lieu d’estimer que les partenaires sociaux, y compris les travailleurs, estiment que le règles trouvées sont plus favorables pour les travailleurs concernés que la loi. Le ministre ayant le travail dans ses attributions doit émettre un avis qui peut demander au Gouvernement en Conseil de considérer comme supplétives les dispositions légales en apparence violées et demander de donner priorité à la volonté autonome des partenaires sociaux. Cette possibilité est exclue quand l’ordre public au sens restrictif du terme est violé. Ainsi des dispositions sur le temps de travail peuvent ne pas violer l’ordre public. Par contre des dispositions tendant à réduire les rémunérations en-dessous du salaire social minimum sont à considérer comme violant l’ordre public.

Il y aura donc moins de flexibilité, voire aucune, si le texte est contraire à l’ordre public.

La surveillance des textes arrêtés incombe au Président et aux assesseurs permanents.

(6) Le texte reprend ici les grandes lignes du texte de l’alinéa 3 respectivement des articles 9 de la loi du 12 juin 1965 et 22 de l’arrêté de 1945. Il fixe l’entrée en vigueur des règlements grand-ducaux déclarant d’obligation générale des accords collectifs. Le principe reste le même : les règlements grand-ducaux en question entrent en vigueur 8 jours après leur insertion au Mémorial, à moins que les règlements n’aient fixé eux-mêmes des délais plus courts ou plus longs.

Le bout final de l’alinéa 1 a été ajouté à la demande insistante des partenaires sociaux, surtout de la part des syndicats. Il exprime quelque peu l’argument de la subsidiarité des interventions des pouvoirs législatif et réglementaire par rapport à la volonté des partenaires sociaux. Sans préjudice des délais précités d’entrée en vigueur des règlements, les dispositions de fond dans les accords collectifs qui prévoient une entrée en vigueur rétroactive entreront en vigueur à la date rétroactive qu’ils prévoient.

L’alinéa 2 de ce paragraphe reprend le texte des alinéas 4 des articles 9 de la loi de 1965 et 22 de l’arrêté de 1945 : il fixe la cessation des effets des règlements grand-ducaux d’obligation générale. Il est évident que leur durée est liée à celle des conventions ou accords collectifs de base qui ont été déclarés d’obligation générale. Lorsque le texte de base cesse ses effets, l’acte de déclaration d’obligation générale cesse ses effets.

Il faudra rapprocher ce texte de l’ensemble des dispositions de la présente loi qui ont trait à la durée de validité des conventions collectives, l’accord trouvé à l’ONC valant, on s’en rappellera, convention collective.

L’alinéa final de ce paragraphe (5) de l’article 45 reprend l’alinéa 5 de l’article 22 de l’arrêté grand-ducal du 6 octobre 1945. Le texte ne contient rien de spectaculaire, si ce n’est une règle de droit administratif général : tout règlement grand-ducal publié au Mémorial peut être rapporté (annulé, le cas échéant remplacé) par un nouveau règlement grand-ducal à publier au Mémorial. C’est le cas notamment en cas de fautes procédurales ou de fond.

		4. Arbitrage 

L’article 46 reprend en les actualisant et modifiant, les articles 18 et 19 de l’arrêté grand-ducal du 6 octobre 1945 concernant l’Office national de conciliation. Il s’agit de la possibilité d’instituer un arbitre en toute fin de course pour essayer de débloquer la situation après une constatation de non-conciliation. Le Conseil d’arbitrage prévu par les anciens textes, qui prévoyaient, en dehors de l’arbitre proprement dit, la présence d’un « patron et d’un salarié, à désigner par les représentations professionnelles légales intéressées », est aboli en faveur d’un arbitre unique à désigner par le Ministre ayant le travail dans ses attributions. Il paraît en effet superfétatoire de faire représenter les mêmes organisations qui ont fait partie de la commission paritaire, souvent avec les mêmes personnes, lors d’une tentative d’arbitrage. La finalité de l’arbitrage est en effet de désigner une personnalité unanimement reconnue, le ministre pouvant évidemment se désigner lui-même dans des cas à incidence « politique » certaine, qui pourra jeter, en toute indépendance, un regard nouveau sur le litige, alors que des partenaires sociaux déjà impliqués dans le litige pourraient avoir des idées préconçues – ce qui serait une réaction normale après une tentative plus ou moins longue de conciliation sur un litige dans lequel ils se sentiront logiquement impliqués - . L’arbitre est précisément censé jeter un regard nouveau, venant de l’extérieur, sur le dossier, et le cas échéant, songer à des solutions que des parties longuement occupées à tenter de résoudre un conflit, peut-être selon un certain schéma, n’auront pas pu prendre en compte. Telle est la logique de l’arbitrage qui explique le choix gouvernant la teneur du présent projet. Le système est quelque peu orienté sur la pratique allemande, où des personnages d’un certain poids politique et socio-économique sont désignés comme « Schlichter ».

La contrepartie, et c’est tout aussi nouveau, est que l’acceptation, par les parties, du principe et du personnage de l’arbitre, vaudra engagement à accepter la sentence arbitrale. C’est en fait la contrepartie logique de l’arbitrage, dans l’acception expliquée à l’alinéa qui précède, alors qu’aucun personnage important susceptible de « faire unanimement foi » n’acceptera cette tâche sans la contrepartie de l’acceptation de sa sentence qui doit justement régler le conflit. 
Choisir un autre système équivaut seulement à prolonger le système de conciliation, en changeant le personnage du Président, et ne contribuera pas à faire évoluer le litige. 

D’ailleurs, la commission paritaire n’est pas totalement absente de l’arbitrage, alors que l’arbitre doit consulter la commission paritaire.

Le Gouvernement estime que de cette manière le système pourra être efficace et donnera un rôle réel à l’arbitrage comme mécanisme supplémentaire susceptible de garantir la paix social et le fonctionnement du dialogue social au Luxembourg.

		Art. 46.- (1) L’arbitrage formel au sens du présent article ne peut être institué qu’après une non-conciliation en due forme. Ceci n’empêche pas la commission paritaire de recourir, en cours de route à un système informel d’arbitrage, ou plutôt de médiation, si elle estime que ce recours a une chance de débloquer les discussions.

La décision de recourir à un arbitre est prise à la majorité des 4 groupes constituant la commission paritaire de l’ONC, la décision à l’intérieur de chacun des groupes étant prise à la majorité des voix des membres présents (conformément à ce qui a été expliqué itérativement au cours du présent commentaire des articles, à l’intérieur de chaque groupe tous les membres, non seulement ceux dotés du droit de vote, pourront voter . Ce vote sera secret, alors que pour les autres votes au sein des groupes il appartiendra au Président de juger de l’opportunité de procéder à un vote secret. La demande lui sera faite par le président de l’ONC :

La voix du président de l’ONC est prépondérante en cas d’égalité entre les quatre groupes.

La demande d’instituer un arbitre est adressée par l’ONC au ministre ayant le travail dans ses attributions dans un délai  de 15 jours à compter de la date d’adoption du procès-verbal de non-conciliation conformément aux articles 41, paragraphes (2) et (3) et 42.

(2) Le ministre est lui aussi tenu de respecter un délai : il devra désigner l’arbitre dans les 15 jours à partir de l’envoi de la demande précitée de nomination d’un arbitre.

Dans le système nouveau d’arbitrage tel que décrit et expliqué dans l’introduction au commentaire du présent article, il est normal que les parties doivent être d’accord tant avec le principe qu’avec la personne de l’arbitre. Le principe est accepté moyennant la décision visée au paragraphe (1). L’accord avec la personne de l’arbitre est visé à l’alinéa 2 de ce paragraphe (2). Cet accord ne sera pas simplement pris à la majorité des 4 groupes, mais doit faire l’unanimité des 4 groupes, le vote à l’intérieur de chaque groupe étant pris à la majorité des membres présents. Ce vote sur la personne de l’arbitre sera secret tout comme le vote au sein des groupes au sujet du principe des la désignation d’un arbitre visé au paragraphe précédent..

Pour pouvoir juger en connaissance de cause, se mettre au courant de l’évolution du litige et des points déterminants, l’arbitre devra consulter les quatre groupes de la commission paritaire ainsi que le président de l’Office. C’est à l’arbitre qu’il appartiendra de juger de l’opportunité de consultations séparées ou communes des quatre groupes en présence ou non du Président de l’ONC.

Les deux alinéas suivants reprennent l’essence de l’alinéa 3 de l’article 18 de l’arrêté grand-ducal du 6 octobre 1945. L’ONC doit évidemment communiquer à l’arbitre le procès-verbal de non-conciliation et tenir à sa disposition les renseignements qu’il a recueillis en cours de procédure. A défaut, l’arbitre ne pourra pas travailler sérieusement. L’ONC mettre aussi à disposition de l’arbitre ses propres moyens notamment de contrôle et d’investigation si l’arbitre croît utile ou opportun de s’entourer de renseignements supplémentaires.

L’alinéa final rappelle que l’arbitre tiendra évidemment compte des positions constatées en dernier lieu par le conciliateur.

(3) La sentence arbitrale est aussi incluse dans des délais courts : l’arbitre devra émettre sa sentence endéans un mois à compter de la date de sa nomination. Si aucune sentence n’est émise avant cette date, le procès-verbal de non-conciliation prendra ses effets conformément à la présente loi. Le délai d’un mois pourra être prolongé jusqu’à deux mois au maximum, si l’arbitre le propose aux assesseurs permanents et que la majorité de ceux-ci, votant individuellement et secrètement, la voix du Président étant prépondérante en cas d’égalité des voix, est d’accord.

La communication de la sentence aux parties concernées et/ou intéressées prend appui sur l’alinéa 1 de l’article 19 de l’arrêté de 1945, en incluant les moyens de communication nouveaux et en adaptant la terminologie.

Remarque générale sur les délais :

Les délais prévus par le présent article sont courts, mais pas aussi courts que ceux prévus par l’ancien texte (48 heures pour la nomination de l’arbitre, 8 jours pour la sentence arbitrale.) ces délais n’étaient plus réalistes avec le poids et le rôle nouveau que revêt dans le nouveau texte le système de l’arbitrage. Tout en restant courts, les délais permettent à l’arbitre de travailler sérieusement et en prenant tous les renseignements nécessaires à une solution du conflit.

(4) Comme déjà expliqué dans l’introduction du commentaire au présent article, le nouveau système d’arbitrage comporte un certain automatisme : si l’ONC, respectivement selon les règles d’unanimité de majorité prédécrites, accepte l’arbitre, cette décision vaut, en principe aussi acceptation de la sentence. 

L’acceptation de la décision arbitrale vaut respectivement conclusion d’une convention collective, qui sera publiée dans les formes prévues par la loi et susceptible de faire l’objet d’une déclaration d’obligation générale, et acceptation de la solution du litige collectif ayant trait aux intérêts collectifs relatifs aux conditions de travail. Ce texte reprend dans le grandes lignes et en l’adaptant à l’ensemble du présent projet, la règle de base de l’article 19, alinéa 2 de l’arrêté de 1945.

La commission paritaire de l’ONC décidera de l’opportunité de publier la sentence arbitrale, même non-acceptée, si elle estime que c’est utile dans l’intérêt général ou en vue de la solution du litige collectif en cause. Cette règle est reprise de l’ancien alinéa 3 de l’article 19 de l’arrêté de 1945 et conserve toute son utilité. parfois il est très opportun, vis-à-vis de l’opinion publique et/ou des salariés directement intéressés, de tabler sur une entière transparence, d’une manière générale ou si cette transparence peut aider à résoudre le litige collectif. La décision sera prise par vote individuel et secret à la majorité des assesseurs permanents, la voix du Président étant prépondérante en cas d’égalité des voix.

		5. Dispositions communes  

		Art. 47.- Le texte reprend l’actuel article 24 de l’arrêté de 1945 qui reste nécessaire pour permettre tant à l’ONC qu’à l’arbitre d’exécuter leur travail en ayant la possibilité de s’entourer de tous les renseignements et de toutes les données nécessaires.

Le deuxième alinéa règle la décision, lorsqu’elle est prise au sein de l’ONC, l’arbitre étant seul maître de ses décisions, quitte à ce qu’il soit aussi soumis à l’obligation de motiver sa décision.

		6. Sanctions

L’article 48 reprend les sanctions pénales pour les infractions prévues par l’article 25 de l’arrêté grand-ducal du 6 octobre 1945 et les sanctions civiles (dommages – intérêts) figurant au même article. Les sanctions pénales sont cependant relevées à un montant actualisé. Par ailleurs le texte est structuré alors que l’actuel article 25 est composé d’un seul alinéa difficilement lisible et amalgamant les sanctions pénales et non-pénales. Ainsi notamment les infractions punissables sont-elles clairement indiquées, marquées de tirets. Les sanctions civiles font l’objet d’un paragraphe ad hoc.

		Art. 48.- (1) La procédure de conciliation est obligatoire dans le cadre des litiges collectifs traités par la présente loi. C’est une évidence, alors notamment que les articles 24 et 28, paragraphe (5), alinéa 1 lient des actions de lutte collective de travail (grève, lock out) à l’accomplissement des formalités de la loi, notamment de conciliation.

(2) Il est dès lors tout aussi conséquent de lier des sanctions pénales à toutes les infractions aux règles de la présente loi, qui concerne directement l’ordre public social, donc l’ordre public en général ne fût-ce que par le maintien de la paix sociale.

L’amende pénale prévue est évidemment libellée en EUROS et est doublée par rapport à 1’arrêté de 1945, vu notamment l’augmentation de l’importance du rôle de l’ONC et sa « professionnalisation » : de 10 001 et 1 million de francs, l’amende passe à 620 à 65 000 EUROS.

Les infractions prévues restent les mêmes :

- provoquer un arrêt ou une cessation collective de travail sans être passé par la procédure de conciliation ;
- omettre sans motif légitime de se rendre aux tentatives de conciliation entreprises par l’Office ;
- entraver l’accomplissement de la mission des membres de la commission paritaire.

Le deuxième tiret, et en partie le troisième visent désormais aussi les conséquences à tirer de la responsabilisation et de la « professionnalisation » des assesseurs permanents. Il y a lieu notamment de se référer à l’article 34, paragraphe (3) de la présente loi qui rend la présence aux réunions obligatoires. Le non-respect de cette obligation peut tomber sous le coup des incriminations de l’article 48.

(3) Ce paragraphe reprend les deux dispositions visées à la fin de l’actuel article 25 de l’arrêté de 1945 et visant deux types de sanctions civiles, sous forme de dommages-intérêts, venant s’ajouter aux sanctions pénales précitées.

Seront condamnés, en plus des sanctions pénales possibles, à des dommages-intérêts, les employeurs qui auront illicitement licencié, discriminé, désavantagé ou menacé de discriminations les membres salariés de la commission de négociation visée aux articles 9 et 10 de la présente loi et les membres salariés ou experts de la commission paritaire de l’Office national de conciliation. Le texte est plus complet en ce sens qu’il ajoute cette sanction civile pour atteinte aux droits des membres de la commission de négociation non prévue par la loi de 1965. Par ailleurs, le texte omet le terme « pourront » : le prononcé des dommages-intérêts devient donc obligatoire et ne reste plus à la discrétion des juges.

Les mêmes règles s’appliquent vice-versa aux salariés, en cas de « mise en interdit » illicite des membres employeurs de la commission paritaire de l’ONC ou ayant fait fonction de négociateurs patronaux lors des négociations collectives.

TITRE  III : LES ACCORDS EN MATIERE DE DIALOGUE SOCIAL INTERPROFESSIONNEL

Ce titre est nouveau dans le contexte des relations collectives au Luxembourg. Il est cependant nécessaire pour deux raisons : 

il faut d’une part se mettre au diapason des attentes découlant du Traité sur l’Union européenne en ce qui concerne la transposition au niveau national des conventions collectives européennes et des directives européennes qui prévoient la possibilité d’une transposition au niveau national par le biais d’un accord « national » entre partenaires sociaux ;

il y a lieu d’autre part de prévoir les possibilités pour les partenaires sociaux nationaux de négocier des accords sur certains sujets, notamment ceux que le Gouvernement estime pouvoir être mieux réglés dans le cadre du dialogue social que par le biais d’une intervention législative ou réglementaire ex cathedra ; c’est d’autant plus vrai que notamment en matière de politique de l’emploi, la mise en œuvre de la Stratégie européenne de l’emploi impartit un rôle majeur aux partenaires sociaux ; dans ce contexte, les partenaires sociaux ont admis une plus grande responsabilisation et souhaitent en conséquence l’établissement d’une courroie de transmission législative, si nécessaire, pour mettre en œuvre leur accord.

Avec ce texte, le Luxembourg rejoint les Etats qui réservent une responsabilité primordiale aux partenaires sociaux dans la définition de la politique du travail et de l’emploi. Néanmoins faut-il prévoir une procédure officielle qui permet de rendre territorialement applicables les accords trouvés par les partenaires sociaux. 

Par ailleurs, cette procédure doit permettre de vérifier la conformité de l’accord à la loi, mais surtout à l’ordre public. Ici intervient, comme dans le cadre des accords trouvés au sein de l’ONC, le recours à la notion du caractère supplétif des normes légales en apparence violées. Cependant cette notion de caractère « supplétif » de la loi par rapport aux dispositions conventionnelles ne peut jouer si l’ordre public au sens strict est violé.

Le texte s’appuie sur un document commun élaboré en date du 19 mars 2002 par l’Union des Entreprises luxembourgeoises et les syndicats OGB-L et LCGB, qui se base sur un document de réflexion du ministre du travail et de l’emploi.

Les partenaires sociaux saluent l’initiative initiale du ministre de prévoir une procédure pour la transposition, par les partenaires sociaux, d’accords collectifs européens ou de directives européennes prévoyant cette possibilité, mais l’invitent à prévoir une procédure analogue pour les accords trouvés par les partenaires sociaux nationaux.

Le Gouvernement salue cette initiative et suggère de la suivre, étant entendu que le pouvoir législatif ou réglementaire doit intervenir, en l’état actuel de la Constitution, pour rendre applicables en droit et territorialement les accords interprofessionnels et/ou nationaux ainsi élaborés entre partenaires sociaux, en l’occurrence par voie de règlement grand-ducal. Par ailleurs cette intervention permet de vérifier la conformité et à la loi et surtout à l’ordre public des accords en question.

La procédure prévue s’inspire par conséquent largement de l’article 45 concernant la procédure en matière de déclaration d’obligation générale.

		Art. 49.- (1) La capacité de conclure des accords dans le cadre du dialogue social interprofessionnel, le cas échéant national, est réservé, du côté des syndicats, aux syndicats bénéficiant de la représentativité nationale générale (solution logique si on se souvient tant de la finalité du présent article que de la responsabilité et des pouvoirs des syndicats en question tels que définis aux articles 4 à 7 de la présente loi), et, du côté des employeurs, aux organisations nationales, sectorielles, représentant une ou plusieurs branches, professions, types d’activités, et celles qui déclarent s’associer aux accords nationaux ou interprofessionnels à intervenir.

Ces accords peuvent porter sur des sujets énumérés dans le cadre des trois tirets figurant dans ce paragraphe (1) . Ainsi de tels accords peuvent être conclu pour

- transposer des accords collectifs européens adoptés sur base des dispositions du Traité sur l’Union européenne ;

- transposer des directives européennes qui prévoient la possibilité de transposition au niveau national par les partenaires sociaux, dont les directives adoptées sur base des accords des partenaires sociaux trouvés au niveau européen ;

(Ces deux tirets sont importants parce qu’ils aiguiseront sans doute la conscience des partenaires sociaux luxembourgeois concernant l’importance des sujets négociés à leur niveau à Bruxelles, l’impossibilité de se singulariser par rapport à ce qui se passe au niveau communautaire, et l’importance d’une interaction, voire d’une courroie de transmission entre les activités entreprises à divers niveaux par l’Union européenne et la position des partenaires sociaux luxembourgeois, notamment au niveau national).

- régler au niveau national et/ou interprofessionnel des sujets divers sur lesquels les partenaires sociaux habilités conformément à l’alinéa 1 du présent paragraphe, la loi énumérant certains sujets, dont notamment ceux sur lesquels les partenaires sociaux sont actuellement en train de discuter au niveau national (accès individuel à la formation professionnelle continue, travail à temps partiel, télétravail).

(2) En principe les accords précités, qui restent d’ordre conventionnel, ne sont applicables qu’aux parties signataires, adhérentes ou ratifiantes. Il faudra donc l’intervention des pouvoirs publics pour trouver des voies rendant territorialement et universellement applicables les dites dispositions sur l’ensemble du territoire luxembourgeois, donc pour intégrer ces accords dans le droit positif luxembourgeois.

La voie choisie, d’ailleurs la seule qui soit logique, alors qu’elle continue à impliquer les partenaires sociaux aux côtés des autorités publiques, consiste dans un type particulier de déclaration d’obligation générale, alors que la situation se trouve très proche des conventions collectives sujettes à déclaration d’obligation générale.

(3) Alors que la déclaration d’obligation générale « normale » rend applicable la convention ou l’accord ONC à l’ensemble d’un secteur, d’une branche, d’une profession ou d’un type d’activité, la déclaration d’obligation générale du présent article 49 étend un accord entre partenaire sociaux au niveau national ou interprofessionnel (terme proposé par les partenaires sociaux dans leur document du 19 mars 2002) carrément à l’ensemble des entreprise légalement établies sur le territoire du Luxembourg et à tous les travailleurs travaillant pour leur compte. Par le biais, actuellement, de l’article IV de la loi du 31 juillet 1995 concernant l’emploi et la formation professionnelle, et à l’avenir, de la loi concernant le détachement de travailleurs et le contrôle de l’application du droit du travail, qui sera voté encore en 2002, cette disposition couvrira l’ensemble des travailleurs travaillant sur territoire luxembourgeois. Il n’y aura donc pas de possibilité de dumping social transfrontalier.

(4) L’initiative, la demande de déclaration d’obligation générale dans le présent cadre est adressée au Président de l’Office national de conciliation par lettre recommandée à la poste avec accusé de réception, par les possibles signataires d’un accord susceptible d’être couvert par le présent article, donc les syndicats nationalement représentatifs et les fédérations d’employeurs qualifiées au sens du paragraphe (1) qui ont signé l’accord.

La suite du texte, en l’occurrence la procédure de déclaration générale pour les accords de dialogue social interprofessionnel et/ou national, se calque très largement sur celle de l’article 45 ayant trait à la déclaration d’obligation générale « normale » de conventions collectives et d’accords trouvés lors de la procédure de conciliation. Vu la nature et l’envergure de ce processus, il y a quelques différences au niveau de la procédure notamment de vote ; ainsi l’unanimité est requise entre assesseurs permanents alors que pour la déclaration d’obligation générale, la majorité est suffisante. Par ailleurs, la surveillance de la conformité de l’accord à la loi et surtout à l’ordre public doit être très particulièrement surveillé dans le présent contexte.

(5) Comme pour les conventions collectives et les accords « ONC », la déclaration d’obligation générale des accords entre partenaires sociaux en vertu du présent chapitre se fait par règlement grand-ducal suite à une décision conjointe des deux groupes des assesseurs permanents de la commission paritaire de l’ONC.

Les Chambres professionnelles doivent être demandées en leur avis qu’elles doivent rendre dans le délai d’un mois à compter de la demande de déclaration d’obligation générale. Si elles ne rendent pas d’avis dans ce délai, le règlement grand-ducal peut être pris.

La phrase finale de cet alinéa 1 du paragraphe (5) de l’article 49 définit la notion de « décision conjointe » : alors que dans le cadre de la déclaration d’obligation générale « normale » (article 49, paragraphe (*), alinéa 2), la décision conjointe signifie seulement l’accord des deux groupes d’assesseurs permanents, donc une majorité au sein de chacun des deux groupes, la nature et l’envergure différentes de la déclaration d’obligation générale d’un accord négocié par les seuls partenaires sociaux et susceptible d’être rendu applicable, comme une mesure quasi-législative à l’ensemble du territoire, justifient des règles plus strictes ici : il y a donc décision conjointe s’il y a unanimité des 6 assesseurs permanents.

Il y aura donc un vote individuel commun des 6 assesseurs permanents, qui sera secret, donc organisé et surveillé par l’Inspection du travail et des mines. La voix du président sera déterminante en cas d’égalité des voix. cette disposition s’impose alors que contrairement à l’article 45, il s’agit ici d’un vote individuel des 6 assesseurs permanents.

Comme pour la déclaration d’obligation générale « normale », la procédure peut être écrite, pour accélérer la procédure (cf. article 45, paragraphe (3), alinéa 3. Cependant aux deux cas dans lesquels il y aura réunion des assesseurs permanents de la commission permanente dans le cadre de la déclaration d’obligation générale d’une convention collective ou d’un accord trouvé à l’ONC, soit l’initiative du Président, soit la demande de trois assesseurs permanents, s’ajoutent deux autres cas dans lesquels le président doit convoquer les assesseurs permanents de la commission paritaire. ces points supplémentaire s’expliquent par la nature différente de l’accord qu’il s’agit de rendre territorialement applicable, qui peut émaner d’une partie des partenaires sociaux seulement mais est censé constituer le droit commun par la suite. La procédure écrite sera donc changée en procédure normale avec réunion des assesseurs permanents de l’Office en cas d’opposition écrite dûment motivée d’un syndicat ayant la représentativité nationale générale, ou d’opposition écrite d’une fédération nationale d’employeurs, dûment motivée aussi.

(6) Ces textes ont trait à l’invocation de la violation de la loi ou de l’ordre public par l’accord à déclarer d’obligation générale et la suite à y réserver par le Conseil de Gouvernement, avec les recours en réformation y attachés, ainsi qu’à l’entrée en vigueur des règlements grand-ducaux de déclaration d’obligation générale. Ils reprennent intégralement le contenu du paragraphe (4) de l’article 45 relative à la déclaration d’obligation générale. Il est donc renvoyé au commentaire de ce paragraphe.

(7) Le paragraphe final a trait à l’entrée en vigueur des règlements grand-ducaux pris en application du présent article. Le texte est en principe le même que celui de l’article 45, paragraphe (5) : donc entrée en vigueur 8 jours après insertion au Mémorial, à moins que les dits règlements ne fixent une date d’entrée en vigueur ad hoc. 

Comme il s’agit cependant d’actes quasi-législatifs ou réglementaires, le renvoi à une éventuelle entrée en vigueur rétroactive est abandonnée dans le présent texte par rapport au texte de l’article 45 qui concerne en principe un cercle restreint et connu de personnes, même en cas de déclaration d’obligation générale.

Ici, l’accord entre partenaires sociaux est censé devenir règle de droit commun. Il y a donc lieu d’exclure l’entrée en vigueur rétroactive, alors que la constitutionnalité d’une telle disposition serait douteuse.

TITRE IV: L’Observatoire des relations professionnelles et de l’emploi (ORPE)

Les articles 50 à 53 confèrent une base légale à L’Observatoire des relations professionnelles et de l’emploi (ORPE). Il faut rappeler que la création d’un Observatoire des relations professionnelles a été décidée et mise en œuvre sur base d’une approche pragmatique dans le cadre du Comité permanent de l’emploi en 2000, sur base d’une note du Ministre du travail et de l’emploi du 8 mars 2000. 

Cette nouvelle institution est au début essentiellement à voir dans le cadre de l’application et de l’accompagnement de la loi du 12 février concernant la mise en œuvre du plan d’action national en faveur de l’emploi 1998. Les apports majeurs demandés aux partenaires sociaux, notamment par le biais des conventions collectives, doivent être suivis en détail pour pouvoir mesurer l’impact emploi des nouvelles dispositions insérées dans la loi sur les conventions collectives. De même l’impact et l’interrelation entre les relations professionnelles et l’emploi, d’une manière générale, peut rentrer dans ses attributions.

Le suivi de l’évolution du droit du travail peut aussi rentrer dans les travaux de l’ORPE.

Le deuxième but important de cette nouvelle institution qui sera rattachée au Ministère du travail et de l’emploi, sera, en élargissant le champ d’application, le suivi général des relations collectives du travail au Luxembourg (évolution des salaires en général, par secteur, par qualification, dispositions des conventions collectives sur la formation continue, sur des congés spéciaux etc.) .L’Observatoire jouera donc aussi un rôle déterminant dans le suivi de la nouvelle loi sur la formation professionnelle continue dans ses aspects liés aux relations professionnelles et leur impact sur la formation continue, voire l’emploi.

Cette institution aura comme principal objectif de fournir des informations pertinentes d'une haute actualité et de bonnes sources aux acteurs principaux de la politique économique et sociale luxembourgeoise. Les principales attributions se dessinent autour de la loi PAN et elles visent par ailleurs à accompagner la dite loi en vue de vérifier sa mise en chantier, d’évaluer les effets globaux, d’enregistrer les litiges sociaux qui sont à l’origine de la loi PAN, classifier les différents inadéquations, de mesurer et de quantifier les effets collatéraux, de schématiser des modèles de développements futurs et d’inciter un dialogue social permanent entre les différentes parties intéressées. L’autre champ de travail de l’ORPE se situera certainement dans le cadre de l’évaluation des attributions (nouvelles) des partenaires sociaux dans le cadre de la présente loi, que ce soit en vue de la mise en œuvre des nouveaux champs de négociation obligatoires conformément à l’article 25 de la présente loi d’une part (harcèlement moral et sexuel, formation, emploi, travailleurs âgés etc…) d’une part, que ce soit dans l’effer des dispositions sur le dialogue social interprofessionnel (article 49) d’autre part.

A noter que sur base de la décision du Comité permanent de l’emploi et en application de l’article budgétaire accordé à cette fin à l’ORPE dans le cadre du budget du Ministère du travail et de l’emploi, l’ORPE, dirigé par un organe tripartite, a d’ores et déjà fait entreprendre, par des sous-traitants unanimement choisis, dans le cadre de l’évaluation obligatoire des Pans emploi et notamment de la loi du 12 février 1998, des études sur l’impact du congé parental, sur l’impact politique au Luxembourg de la Stratégie européenne de l’emploi, et est en train de finaliser un cahier des charges pour une étude sur les problèmes que rencontrent les travailleurs âgés sur le marché de l’emploi, ainsi que pour une étude du contenu des conventions collectives en application de la loi PAN, études nécessaires en vue de l’évaluation prévue pour 2003 de la loi « PAN ». 

Cependant, le suivi régulier des relations du travail en relation ou non avec l’emploi s’avérera de plus en plus une nécessité. C’est d’autant plus vrai que des observatoires de ce genre existent partout en Europe et que des recherches en la matière font cruellement défaut au Luxembourg, d’autant que la Fondation de Dublin sur l’amélioration des conditions de vie et de travail fait fonctionner depuis des années un tels observatoire au niveau européen. Ces études peuvent donner des résultats extrêmement intéressants notamment en matière de temps de travail, quant au caractère innovateur ou non du dialogue social, de l’impact du dialogue social sur l’emploi et la formation etc… .  

L’Observatoire aurait vocation à devenir un instrument scientifique, et il faut souligner, non politique, en vue d’évaluer, objectivement, en attendant les conclusions politiques que les partenaires du Comité permanent de l’emploi et de la tripartite en tireront, les effets de la politique du travail et de l’emploi au Luxembourg.

Cependant, le Gouvernement a pris le choix d’une institution pilotée dès le début de manière tripartite. De cette manière, les préoccupations politiques seront présentes ab initio. Les études scientifiques strictement objectives devront donc continuer à être faites par les instituts de recherche et les cabinets d’étude, ce qui n’empêchera pas le Gouvernement de faire étudier à sa guise des phénomènes dont il voudrait comprendre les tenants et aboutissants, en dehors de toute considération politique.

Il faut souligner que dans tous les cas les activités de l’ORPE sont intimement liées à la disponibilité de données concernant par exemple les conventions collectives, l’emploi, le chômage, la formation professionnelle, la nature des contrats de travail etc… . Les travaux à coordonner entre STATEC, IGSS ; ADEM ; ITM, notamment, mais non exclusivement, sur le « data warehouse emploi » sont donc très importants, et il échet de les pousser notamment en matière de décisions à prendre sur les définitions utilisées, les croisements de fichiers notamment au regard de la nouvelle législation sur la protection des données.

L’ORPE n’est dans tous les cas nullement censé empiéter sur les compétences de l’une ou de l’autre administration luxembourgeoise, qui garderont leur compétence et leur know how, mais seront priées de s’associer intimement aux travaux de l’ORPE en apportant leurs connaissances pour finaliser des études cohérentes, et, surtout, complètes.

Le présent titre donne une base légale à l’Observatoire et fixe les règles générale de missions et de fonctionnement.

		Art. 50.- (1) L’ORPE est rattaché au Ministre ayant le travail dans ses attributions.

(2) La mission de l’ORPE est notamment l’étude et le suivi scientifiques, d’une part des relations professionnelles, et notamment des relations collectives du travail au Luxembourg, et, d’autre part, du rôle précisément de ces relations en matière d’emploi et de formation. Le texte est formulé de manière très large et non exhaustive, pour éviter d’empêcher la nouvelle institution de procéder à des études ayant un objectif non précisément formulé dans le texte, mais en relation très étroite avec le rôle de l’Observatoire.

L’alinéa 2 de ce paragraphe précise qu’une attention particulière, dans le travail de l’Observatoire, sera portée aux apports des partenaires sociaux dans trois domaines :

- leurs apports à la mise en œuvre des plans d’action nationaux en faveur de l’emploi et à la formation continue ;

- leurs apports dans le cadre de la présente loi dans l’application de l’article 25 (nouveaux contenus des négociations collectives) ;

- leurs apports dans le cadre de la présente loi dans le cadre de l’article 49 ayant trait au dialogue social interprofessionnel et aux accords autonomes des partenaires sociaux pour régler eux-mêmes des problèmes qu’ils sont les mieux placés à aborder eux-mêmes (dans ce contexte le Gouvernement salue les efforts communs des partenaire sociaux en matière d’accès individuel à la formation continue, de travail à temps partiel et de télétravail, en attendant d’autres champs d’investigation.

Il est évident que ni le Ministère du travail, ni les administrations en relevant, ne sont outillés en personnel et ne disposent du temps nécessaire pour procéder à cette activité d’observation scientifique. Le texte prévoit donc la possibilité de sous traiter les études à des experts externes(alinéa 1). 

(3) Ce paragraphe précise que l’ORPE, rattaché au Ministère du travail, doit rapporter au Gouvernement, au comité de coordination tripartite et au Comité permanent de l’emploi. Ce sont évidemment les destinataires naturels des attributions et activité de l’Observatoire.

		Art. 51.- (1) La Présidence, vu la composante politique que l’ORPE a eue du fait de sa gouvernance tripartite (on l’aurait pu imaginer comme institut purement scientifique qui aurait soumis ses rapports aux décideurs politiques, Gouvernement et institutions nationales tripartites), est attribués au Ministre ayant le travail dans ses attributions ou son délégué.

(2) Il est créé un comité de gestion tripartite. 

Selon l’alinéa 1, celui-ci définira en principe uniquement les grandes lignes des travaux de l’ORPE, afin de laisser à cette institution une liberté scientifique certaine, alors de toute manière que les conclusions politiques de ces travaux scientifiques seront tirées dans d’autres enceintes précitées.

Le texte donne à ce comité de gestion tripartite les attributions suivantes :

- définir l’orientation générale des travaux de l’ORPE ;

- établir le plan de travail (cf. sous alinéa 2 du présent paragraphe) ;

- superviser les résultats ;

- émettre un avis sur les publications à effectuer ; sur ce dernier point le Comité permanent de l’empli, le comité de coordination tripartite et le Gouvernement auront la possibilité de passer outre à l’avis du comité de gestion.

L’alinéa 2 de ce paragraphe (2) de l’article 51 définit le contenu du plan de travail que le comité de gestion doit établir : la plan du travail :

- définira les objectifs et les résultats à atteindre par les travaux de l’ORPE ;

- définira les différents projets nécessaires à la mise en œuvre pratique sur le terrain de l’activité de l’Observatoire ;

- définira les acteurs impliqués aux différents stades du projet et l’attribution des tâches aux différents acteurs susceptibles d’avoir le know how et les compétences nécessaires et pouvant (devant) être impliqués lors des phases successives des projets (institutions de recherche publiques et privées, consultants, experts universitaires, administrations disposant de données etc…) ;

- définira la méthodologie à appliquer aux projets, les procédures à respecter et les instructions devant guider le travail des acteurs précités.

L’alinéa final de ce deuxième paragraphe définit la composition du comité de gestion. Celui-ci, pour pouvoir travailler efficacement, doit rester en nombre réduit. C’est pourquoi le nombre de membres est limité à 6 : deux représentants de syndicats nationalement représentatifs, deux représentants de fédérations patronales implantées au niveau national, mais pouvant être désignés par une organisation centrale (par exemple l’Union des entreprises luxembourgeoises) et respectivement un représentant des ministres ayant le travail et l’emploi dans leurs attributions. 

La présence des syndicats nationalement représentatifs s’explique par les travaux à incidence nationale de l’ORPE, le même argument valant pour le choix des deux délégués patronaux. Vu les attributions de l’Observatoire, à cheval entre le travail et l’emploi, la présence d’un représentant de chacun des deux départements s’impose. Les 6 membres en question viennent en sus du Président.

En ce qui concerne les experts que l’ORPE peut désigner, on peut songer notamment aux représentants des administrations disposant de données intéressantes (STATEC, ADEM ; IGSS, ITM), des ministères concernés (Economie, Promotion féminine, Classes moyennes, Sécurité sociale, Famille, Education et Formation, Finances), des Centres de recherche publics et privés, des experts (par exemple universitaires) indépendants, etc.

Comme l’activité de ce comité est une simple activité de guidance, elle est non indemnisée.

		Art. 52.- (1) Le secrétariat est assuré par les agents du ministère ayant le travail dans ses attributions et l’Inspection du travail et des mines. Le rôle du secrétariat est défini dans le texte et ne nécessite pas de commentaires spéciaux (alinéa 1).

L’alinéa 2 attribue à l’Inspection du travail et des mines l’organisation du fonctionnement matériel et logistique de l’Observatoire. Cet alinéa vise les travaux allant de la réservation et de l’équipement des salles jusqu’à la constitution des dossiers, la mise à disposition des moyens techniques notamment informatiques et de présentation ainsi que l’archivage des documents. L’ITM est évidemment obligée de mettre ces pièces sur simple demande à la disposition des agents du Ministère faisant partie du secrétariat. L’implication de l’ITM est logique alors par exemple que les conventions collectives sont déposées chez elle et qu’elle est d’autre part chargée de la surveillance de l’application du droit du travail légal et conventionnel, de manière qu’elle dispose d’informations du terrain qui la désignent naturellement comme l’administration ayant un rôle-clé à jouer dans le cadre de l’Observatoire.

L’alinéa final dispose que l’ORPE est financé par le budget du Ministère ayant le travail dans ses attributions. D’ailleurs un article budgétaire figure depuis 2000 dans ce budget (cf. article 16.0.12.124 du budget pour 2002 et projet de budget 2003).

(2) Ce paragraphe dispose qu’un règlement grand-ducal pourra, en cas de besoin, préciser le fonctionnement de l’ORPE. Le Gouvernement estime cependant, vu le caractère plutôt scientifique et peu formel de l’activité de cette institution, que ce règlement ne devrait pas devenir nécessaire, les règles fondamentales étant contenues dans la présente loi.

		Art. 53.- La Fondation européenne pour l’amélioration des conditions de vie et de travail, organe travaillant pour et financée par la Commission européenne, a été désigné comme point d’ancrage de l’Observatoire européen des relations industrielles en Europe. cet Observatoire européen fonctionne par un réseau de « Centres nationaux ». Il semble donc normal que le Centre national pour le Luxembourg deviendra l’ORPE et que le représentant auprès de l’Observatoire de Dublin, qui porte le nom de correspondant pour le Luxembourg,  sera un fonctionnaire membre de l’ORPE. A noter que le travail principal de ce dernier consiste en la rédaction de rapports trimestriels et ad hoc sur l’évolution des relations professionnelles au Luxembourg.

TITRE V : Dispositions modificatives et abrogatoires 

Les modifications proposées par les articles 54 et 55 visent des changements dans diverses lois qui deviennent soit nécessaires, soit logiques ou opportunes à la suite des modifications apportées par la présente loi dans le système des relations collectives du travail au Luxembourg. Les modifications proposées visent 

- le système électoral aux délégations du personnel suite au changement de la notion de syndicat représentatif, 

- la législation sur la durée du travail, sur base de conventions collectives (lien avec la présente loi et la notion de caractère potentiellement supplétif de la législation par rapport aux conventions et accords collectifs introduit par cette loi) rendant possible, sous des conditions strictes et avec l’autorisation du ministre ayant le travail dans ses attributions, dans des secteurs limités et précisés, des durées de travail temporairement supérieures à celles prévues dans la loi ; cette demande a été expressément et itérativement soumise au Ministre du travail et de l’emploi par les deux partenaires sociaux, et notamment les syndicats, qui estiment que dans certains cas ils sont mieux à même de juger que le législateur quel est l’intérêt réel des travailleurs sur le terrain.

- la notion de « cadre » dans le contexte de la législation sur la durée du travail, afin de rendre la définition identique avec celle retenue dans la présente loi (champ d’application des conventions collectives) et celle retenue dans le projet de loi sur la durée de travail dans le secteur de l’hôtellerie et de la restauration.

		Art.- 54.- Les modifications apportées au paragraphe (1) de l’article 7 de la loi modifiée du 18 mai 1979 portant réforme des délégations du personnel sont d’abord techniques et tiennent d’abord compte de l’adaptation nécessaire des définitions des syndicats représentatifs d’une part, des références à la loi sur les conventions collectives d’autre part. Le Gouvernement en profite pour proposer un double saut qualitatif en ce sens :

- que des listes peuvent aussi être proposées par des syndicats ayant la représentativité dans un secteur particulièrement important de l’économie, mais seulement dans le dit secteur, et que ce droit n’est plus limité aux syndicats ayant la représentativité nationale générale ; cette modification semble au Gouvernement être un changement obligatoire à la loi sur les délégations pour se mettre tout à fait en conformité avec le principe de la liberté syndicale telle qu’interprétée par le BIT relativement au droit de signer des conventions collectives ;

- que le nombre minimum nécessaire pour permettre à un certain nombre de salariés en vue de présenter une liste pour les élections aux délégations, en vertu de ce qu’ils représentant 5% au moins de l’effectif (actuellement 100), est réduit à 50.

« Art. 7.- (1) Des listes de candidats peuvent désormais être déposés aussi, en plus des syndicats nationalement représentatifs au sens de la présente loi, mais en limitant ce droit aux secteurs où ils bénéficient de cette représentativité, par les syndicats représentatifs dans un secteur particulièrement important de l’économie.

D’autre part des listes peuvent toujours être déposées par un nombre de salariés de l’établissement représentant au moins 5% de l’effectif des ouvriers ou employés, mais le nombre minimum de travailleurs requis est désormais réduit à 50 ; ce changement tient entre autres compte de la tendance à la multiplication des petites unités et au fractionnement (réel ou artificiel) d’unités plus larges.

L’alinéa 2 reste inchangé.

Le principe fixé dans l’ancien alinéa 3 de l’article 7 de la loi de 1979 reste intouché dans le présent alinéa 3 : un syndicat conforme aux conditions générales de l’article 3 de la présente loi, sans être « nationalement » ou « sectoriellement » représentatif (articles 4 à 7 de la présente loi), peut présenter une liste de candidats s’il représentait la majorité absolue des membres ayant composé la délégation antérieure. Le texte modifie juste les références en les mettant en conformité avec le présent texte.

		Art. 55.- Cet article, dans ses paragraphes (1), (2) et (3) apporte trois modifications à la législation sur la durée du travail. :

- les deux premiers paragraphes, applicables respectivement aux ouvriers et aux employés privés, ouvrent la possibilité aux conventions collectives, (d’où le lien avec la présente loi), sur autorisation ministérielle, de dépasser la durée de travail maximale légale en vertu de la supplétivité de la loi par rapport au droit conventionnel (du moins sous certaines conditions) ;

- le dernier paragraphe adapte la définition de la notion de « cadres » en matière d’heures supplémentaires, à celle utilisée dans la présente loi pour permettre l’exclusion des dits cadres d’une convention collective, qui est d’ailleurs identique à celle utilisée dans le projet de loi, en cours d’instance, dit « HORECA ».

(1) et (2) Ces paragraphes ont en fait le même objet, sauf qu’ils modifient deux lois différentes concernant respectivement la durée de travail des ouvriers et des employés privés.

La teneur des deux ajouts est la même dans les deux cas et a été expliquée dans sa philosophie (caractère supplétif du droit législatif par rapport au droit conventionnel) ci-dessus dans l’introduction au commentaire de articles au Titre V et à l’article 55.

Sont donc modifiées dans le même sens :

- la loi modifiée du 9 décembre 1970 concernant la durée de travail des ouvriers, par un ajout d’un nouvel article 4 ter (en attendant la finalisation de la codification du droit du travail en cours) ;

- l’article 6.I.B de la loi modifiée du 7 juin 1937 concernant le contrat de travail des employés privés et notamment la durée du travail, par l’ajout d’un nouveau point 8 bis.
Le texte est strictement le même dans les deux cas :

La dérogation conventionnelle prévue à la durée de travail maximale journalière et hebdomadaire se limite à des secteurs strictement déterminés et délimités. Ces secteurs doivent être caractérisés par des pointes extraordinaires saisonnières qui se concentrent sur une seule partie de l’année et qui ne peut excéder 6 semaines.

La dérogation prévue doit résulter d’une convention collective ou d’un accord subordonné conformes à la présente loi.

Ces accords collectifs déterminent les conditions et modalités applicables  à l’autorisation d’augmenter la durée de travail maximale journalière et hebdomadaire.

Cependant, la loi fixe des règles que toute dérogation en ce sens doit respecter :

- il semble normal que les dérogations résultent obligatoirement d’une convention collective ou d’un accord subordonné en due forme, dont le dépôt a été accepté par le directeur de l’ITM, ou d’un accord trouvé à l’ONC ;

- les limites à la durée de travail doivent être fixées avec précision dans les accords visés au tiret qui précède ;

- les accords visés au tiret 1 doivent fixer les modalités d’application pratique des dérogations ; ils doivent fixer ces modalités de telle manière que la santé et la sécurité des travailleurs soit garantie, notamment par des périodes de repos compensatoire suffisantes; les lois du 17 juin 1994 relatives à la santé et la sécurité au travail sont évidemment d’application ;

- ce tiret règle le principe des heures supplémentaires dan un tel régime ; s’il n’y a pas de régime compensatoire (cas qui sera en principe l’exception dans ces régimes spéciaux), toute heure travaillée au-delà de 8 et 40 heures sera une heure supplémentaire ; s’il y a un régime de compensation sur une période de référence, (rappelons que l’alinéa 1, auquel le commentaire reviendra à la fin, prévoient des maxima absolus de 12 et 60 heures), toute heure travaillée au-delà de la 10^e et de la 48^e heure sera une heure supplémentaire, donc les heures excédant les maxima prévus par  le régime de droit commun de compensation en cas de périodes de référence ;

- le ministre ayant le travail dans ses attributions doit préalablement autoriser les clauses conventionnelles prévoyant ces dérogations ; 

une demande écrite motivée est adressée au ministre par les parties à l’accord ;

le ministre ne peut donner son autorisation que s’il s’agit de secteurs où les fortes variations saisonnières dont il est question au début de l’article résultent de phénomènes naturels (tels les saisons) ; 

par ailleurs, le surcroît de travail apparaissant à ces périodes ne peut être rencontré par d’autres mesures, par l’embauche de personnel ou d’autres formes d’organisation de travail ;

ces conditions doivent être motivées dans la demande ; 

le ministre demandera l’avis de l’ITM (droit du travail, organisation du travail) et de l’ADEM (emploi, embauches etc).

(3) Le paragraphe final de l’article 55 adapte la définition de « cadres » à celle utilisée à l’article 20, paragraphe (4) de la présente loi, qui est identique à celle utilisée dans le projet dit « HORECA » qui est en voie de finalisation ; on a donc une définition unique à travers tous les textes. Rappelons que l’article 20, (4) règle la possible exclusion de cadres des conventions et accords applicables aux employés privés.

Le présent paragraphe (3) modifie le point (18) de l’article 6.I.B de la loi précitée de 1937 ayant trait à l’exclusion des cadres du régime des heures supplémentaires. Il y a lieu d’éviter, comme pour l’exclusion des « cadres » des conventions collectives, d’éviter que trop d’employés soient qualifiés indûment de cadres pour échapper au droit commun.

Il est donc renvoyé aux explications contenues dans le commentaire au paragraphe (4) de l’article 20 précité qui est valable, mutatis mutandis, dans le présent contexte.

		Art. 56.- L’abrogation de la loi du 12 juin 1945 sur les conventions collectives et de l’arrêté grand-ducal du 6 octobre 1945 concernant l’Office national de conciliation s’impose, alors que ces textes sont entièrement remplacés par la présente loi, qui unit par ailleurs les deux aspects.