Title: EXPOSE DES MOTIFS
Author: Sabine sermon
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Company: RPLUXUE

Projet de loi   
concernant les relations collectives de travail, le règlement des conflits collectifs de travail et l’Office national de conciliation

EXPOSE DES MOTIFS

1. La genèse du projet

1.1. Aspects historiques

Pour bien comprendre les choix effectués dans le présent projet, il paraît indispensable de retracer les tribulations historiques ayant entouré la législation sur les conventions collectives, depuis la genèse de la loi de 1965 aux évolutions jurisprudentielles récentes.

1.1.1. Les origines

La première convention collective de travail fut conclue le 1^er janvier 1894 par les typographes, sur une base volontaire. En 1913 s’y ajoutaient les travailleurs de la ganterie, en 1914 ceux des brasseries. Respectivement en 1923, 1926 et 1933, des conventions collectives furent signées pour les ouvriers communaux d’Esch et Dudelange ainsi que pou le personnel des tramways d’Esch.

Les tensions les plus fortes, et décisives en vue du façonnement de la loi de 1965, découlaient des luttes dans le secteur sidérurgique.

Déjà le 14 août 1908, Monsieur Paul Eyschen déposa le premier projet de loi.

Le 24 avril 1917 le député Pierre Dupong, sur base de la doctrine sociale catholique, déposa une proposition de loi.

Mais c’est seulement en 1935 que le véritable débat commença au parlement.

Ces longs antécédents montrent déjà que le sujet est un sujet difficile qui relève en fait de la politique sociétale tout court, de notre manière de vivre et de concevoir les relations sociales, et dépasse le domaine du droit du travail au sens strict. Ce qui tend à prouver qu’il serait faux de ne pas se donner le temps nécessaire pour réfléchir de manière approfondie à toute réforme en la matière.

1.1.2. La loi du 12 juin 1965

En 1935, dans le cadre des tensions engendrées par les négociations collectives dans la sidérurgie, la Chambre des Députés a procédé aux premiers débats sur une loi concernant les relations collectives du travail, sur base du projet de loi de Paul Eyschen de 1908 et de la proposition de loi de Pierre Dupong de 1917.

Suite à l’ accord trouvé dans la sidérurgie par le biais de l Office national du travail, qui avait été introduit par arrêté grand-ducal, les discussions sur une loi concernant les conventions collectives du travail n’ ont repris que lors de la session parlementaire 1961/1962 sur base du projet de loi déposé par le ministre du travail de l’ époque, Monsieur Emile Colling.

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La première question à régler, la plus importante dans le contexte du projet qui nous occupe actuellement, fut celle de savoir quelles conditions devait remplir un syndicat prétendant au droit de signer des conventions collectives de travail. 

Le législateur a d’abord nié la nécessité de la personnalité juridique dans le chef d’ un syndicat prétendant vouloir signer des conventions collectives.

Cependant, le Conseil d’Etat, dans son même premier avis, propose de « limiter le droit de conclure des conventions collectives aux organisations professionnelles les plus représentatives. Il estime que celles-ci …… présentent des garanties suffisantes et ……. il se déclare d accord à ce que le législateur leur reconnaisse le droit de conclure des conventions collectives. »

Dans le même avis, le Conseil d’Etat, ne voulant pas reprendre le système juridique français, dans lequel des syndicats non- représentatifs peuvent signer des conventions collectives s’appliquant aux seuls membres de ces syndicats, alors que les « syndicats représentatifs » ont le droit d’engager les autres salariés, plaide en faveur d’un seul type de conventions collectives qui s appliqueraient aussi aux salariés non membres d un syndicat.  « Eu égard à l’exiguïté de notre territoire, le Conseil d Etat estime qu’ il n est pas indiqué de reprendre la distinction faite par le législateur français, mais qu’ il est préférable de se limiter à un seul genre de conventions collectives et de réserver la conclusion de ces conventions collectives aux organisations professionnelles les plus représentatives. Tel a été d ailleurs la pratique jusqu à l’heure actuelle. »

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Il devait obligatoirement résulter de cette position qu il ne pouvait y avoir qu’ une convention collective par entreprise ou secteur.

A ce titre, la motivation de la commission parlementaire spéciale instituée pour la loi de 1965, au regard des discussions récentes, semble particulièrement intéressante : «  Pour faire face à des manœuvres de division préjudiciables à la paix sociale, la convention de travail doit rester collective au sens propre du mot. C est- à- dire qu’ une seule convention doit régler les relations de travail de l’ ensemble du personnel. »

D’ailleurs, dans le même contexte de la nécessité de syndicats forts, le rapporteur de la Commission parlementaire spéciale, Monsieur Jean Dupong écrit : «  Créer un cadre légal…aux conventions collectives…repose sur le besoin fort compréhensible de la sécurité juridique et sociale des engagements conclus…. . »

Il est évident que dans une matière aussi importante qui fait partie des choix de société fondamentaux, on n’invente pas chaque jour à nouveau la roue ; les discussions de l’époque se centraient sur beaucoup de questions fondamentales qui gardent toute leur pertinence aujourd’hui, comme le montrent les discussions récentes avant et autour du présent projet.

Une grande partie des discussions portaient sur l’indépendance des syndicats, qui est évidemment à entendre comme indépendance à l’égard de l’employeur et non comme indépendance politique. C’est d’ailleurs sur ce point que le Bureau international du travail (BIT) insiste particulièrement dans ces récentes prises de position quant au dossier ALEBA.

Cette nécessaire indépendance des partenaires salariaux par rapport aux employeurs motivait le refus du législateur d’admettre des négociations avec les délégations du personnel.

Mais la question de la force et de l’indépendance fut aussi thématisée expressément par la commission spéciale : « Il paraît évident que seuls des organismes suffisamment établis pour avoir un appareil permanent et apparent possèdent l'indépendance et les ressources matérielles et intellectuelles pour rendre un interlocuteur valable dans les négociations avec le patronat. »

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Le débat autour de la représentativité, critère admis par le BIT, même avec des gradations, était une suite évidente des discussions précitées . Le Rapport de la Commission spéciale poursuit : « Il paraît plus difficile de déterminer quels sont les syndicats les plus représentatifs. De propos délibéré la Commission Spéciale a choisi une définition très large qui met l'accent sur la vocation nationale et le nombre des membres et adhérents des syndicats. »

Les querelles s’enflammaient effectivement autour de l’ajout : « sur le plan national ». 

L’accord fut général que seulement les syndicats « représentatifs » pouvaient signer des conventions collectives. Il y avait pourtant des divergences sur la notion. Les uns tablaient sur la représentativité dans le secteur ou la branche, les autres préconisaient une approche nationale et multisectorielle.

Cette dernière approche causait quelques difficultés au Conseil d’Etat : "De l'avis du Conseil d'Etat cette formule ne devrait pas avoir pour effet d'écarter à l'avenir les syndicats les plus représentatifs dans certaines branches d'activité, comme par exemple le syndicat des typographes dans la branche de l'imprimerie. En vue d'écarter tout doute à ce sujet, le Conseil d'Etat propose de spécifier à l'article 2, alinéa 1^er, que les conventions collectives pourraient être conclues par "les organisations syndicales les plus représentatives du secteur intéressé."

La Commission spéciale avait toutefois maintenu sa position en faveur d’une approche excédant le cadre de l’entreprise ou du secteur : "A l'alinéa premier la notion 'organisation syndicale la plus représentative' fut précisée par l'adjonction des termes 'sur le plan national' et ce à la demande expresse du Gouvernement. A bon droit ce dernier estime que pour pouvoir satisfaire aux conditions d'indépendance et de prestige généralement requises, il est essentiel qu'un syndicat étende ses activités au-delà du cadre restreint d'une seule entreprise ou d'un seul secteur économique. Eu égard à l'exiguïté de notre économie particulière, certains secteurs ne comptent guère plus qu'une seule entreprise." 

Il échet de souligner que les représentants du monde syndical, de leur côté, étaient largement en accord . On peut citer à titre d’exemple Monsieur Pierre Schockmel (Parti chrétien-social): "Si nous parlons maintenant des syndicats les plus représentatifs, je voudrais attirer l’attention sur une définition claire formulée en 1922 par la Cour Internationale de la Société des nations à La Haye: ' Genügend repräsentativer Charakter ist nicht nur gegeben durch ihre Mitgliederzahl, sondern ihr gewerkschaftlicher Charakter, ihre Verbreitung in allen Teilen des Landes und die Zahl der von ihnen erfassten Berufe bestimmt.'" 

Face aux arguments présentés et allant en sens opposé à la substance de l’arrêt précité de la Haye, le député Nic Biever (Parti ouvrier socialiste) eut cette réflexion virulente : "Wat hei bezweckt geet, dat ass fir d'Muerg aus dem Projet erauszehuelen. Si handelen no dem Prinzip 'divide et impera'. Den Här Wolter huet gesot, et sin nach aner Organisatio'nen do, och de' solle können verhandelen. Et go'f nach emmer versicht, d'Arbechter ze zersplitteren, a wann d'Spaltung do war, da ko'm et zo' kengem Kollektivvertrag. De' Hêre vum Parti démocratique wellen de' qualifize'ert Arbechter, d'Handwierker opsplecken an Atomen, fir si besser können auszerotten."

Certains députés, dont Monsieur Gaston Thorn, ont introduit des nuances en distinguant le droit de négocier du droit de signature: "… que vous encouragiez les organisations syndicalistes les plus représentatives et qu'en définitive , leur seul accord peut lier le patron et peut amener la signature, là je suis d'accord, mais je vous demande tout simplement la possibilité pour qu'au moment où on engage les négociations, tous les ouvriers, quelle que soit leur opinion politique ou leur opinion confessionnelle, puissent eux aussi négocier avec le patronat."

Le député a donc en fait préfiguré la Recommandation du Bureau International du Travail (BIT) au Gouvernement luxembourgeois. En effet dans sa Recommandation au Luxembourg dans l’affaire NHV (affaire 590) le BIT a fait une distinction très nette, en admettant des gradations dans la représentativité syndicale, entre le droit d’être présent aux négociations et le droit de signer une convention collective (cf sous 1.3. ci-après).

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Les choix retenus par le législateur de 1965 sont résumés dans le rapport final de le commission parlementaire spéciale.

Il échet de les rappeler pour montrer que les débats actuels ne sont pas nouveaux, de même qu’étaient justifiées les positions adoptées en 1965, qui visaient l’intérêt global des salariés travaillant au Luxembourg, au détriment d’intérêts corporatistes et/ou partisans :

« Une majorité des membres de la commission spéciale furent encore d’opinion qu’un syndicat n’aurait qualité de négocier à moins d’être représentatif des intérêts professionnels dans le pays.

Pourquoi avons-nous fait cela ?

1.	parce que nous avons à cœur de décourager non pas la formation de syndicats spécialisés, comme les typographes ou les artisans, mais la formation de syndicats d’entreprises qui n’ont généralement pas de consistance. Il est vrai que, hormis dans des entreprises ou des ateliers spécialisés, les syndicats de métiers n’ont guère de chance d’être représentatifs.

2.	Il serait irresponsable de favoriser la dispersion des efforts syndicaux dans un grand nombre de fractions qui se combattent et se concurrencent.

N’est-il pas réconfortant que les syndicats, que des questions idéologiques séparent, restent pourtant unis dans l’action professionnelle proprement dite, c’est-à-dire celle qui se concrétise sur le terrain des contrats collectifs ? Voilà pourquoi la sagesse politique nous dicte de servir l’efficacité syndicale par une règle qui oblige les différents syndicats à unir leurs efforts et à décourager le trop grand éparpillement de leurs effectifs. Qu’on veuille bien le croire ou non, mais c’est un fait. L’action syndicale est la seule à pouvoir endiguer l’emprise tentaculaire du législatif sur les relations entre patrons ou salariés. Le législateur ne pourra cependant pas prêter l’oreille au chant des sirènes qui nous parvient du banc des communistes.

Pourquoi, nous dit-on, permettez-vous à des syndicats majoritaires seuls de négocier, de conclure et d’obliger ceux qui n’ont pas eu voix au chapitre ? Il faudrait rendre obligatoire la participation de tous les syndicats aux négociations et non seulement recommandable. Le vilain piège qu’on nous tend là. Il ne manquerait que d’y être pris. De la participation obligatoire à la règle de l’unanimité il n’y a qu’un pas. On s’imagine facilement que les trouble-fête y seraient à la foire. Je crois que même à  défaut d’unanimité, l’on peut exiger une certaine unité de vues et d’intentions, que les communistes partagent rarement avec les autres. Nous resterons donc dans la tradition qui veut que les syndicats représentant une majorité des salariés, peuvent conclure sans devoir obligatoirement quérir le concours des minoritaires. Une autre objection est avancée par les protagonistes des syndicats de métiers.

Faudra-t-il les admettre parmi les négociateurs pour qu’ils y défendent les intérêts de leurs métiers ? J’y réponds qu’il n’y a pas de mal à leur permettre de placer leur mot et d’assumer leur part de la responsabilité. Mais ils ne pourront exercer aucune influence déterminante, puisque les conventions collectives  forment un ensemble cohérent, où les intérêts de tous sont pesés les uns en fonction des autres. Elles ne sont pas un texte coordonné de dispositions disparates qui ont trait chacune aux différentes catégories de travailleurs au sein d’une entreprise.

Pourquoi l’intérêt des partis commande-t-il qu’il ne soit conclu qu’une seule convention collective par entreprise pour l’ensemble du personnel ouvrier et une seule convention  pour l’ensemble du personnel employé ? Pourquoi est-il absolument essentiel de la rendre applicable à l’ensemble des salariés de l’entreprise ? Une convention qui ne lierait pas tous les salariés n’en serait pas une, et serait dépourvue de la majeure partie de son intérêt. » 

1.1.3. La vie de la loi de 1965

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Pendant presque trente ans, l’application de la législation de 1965 a parfaitement fonctionné, conformément aux vues expresses et sous-jacentes du législateur de l’époque.

Le système luxembourgeois des négociations collectives a utilement combiné la prééminence des syndicats « nationalement représentatifs » avec le rôle particulier de syndicats sectoriellement particulièrement présents, notamment dans le secteur bancaire.

Pendant des années, il existait au Luxembourg trois syndicats nationalement, donc multisectoriellement, représentatifs, au sens de la jurisprudence dont la description suivra ci-dessous. Chez les ouvriers le LAV puis le OGB-L étaient censés nationalement représentatifs, chez les employés privés la Fédération des employés privés (FEP). Plus tard le OGB-L s’est vu reconnaître la représentativité nationale chez les employés privés qui, curieusement, par la suite, ne fut pas contestée au LCGB.

Il y a lieu de noter que parmi ces syndicats nationalement représentatifs, au sens des critères précités, figurait finalement un seul syndicat dit « catégoriel », la FEP ne regroupant que des employés privés, certes venant de beaucoup de secteurs.

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La jurisprudence nationale à la base du fonctionnement du système de négociations collectives

La loi considère comme organisations syndicales les plus représentatives sur le plan national celles qui se signalent par le nombre important de leurs affiliés, par leurs activités et par leur indépendance.

Les tests périodiques de représentativité que constituent les élections à caractère social (chambres professionnelles, caisses de maladie, délégations du personnel) permettent de mesurer l'influence, le rayonnement et l'audience d'un syndicat au-delà du cercle de ses affiliés.

Une sentence arbitrale rendue le 10 novembre 1979 (Pasicrisie 24.386) dans le litige relatif à la conclusion d'une nouvelle convention collective pour les employés de la sidérurgie et des mines fait oeuvre doctrinale dans le domaine de la représentativité syndicale.

Il en est de même d'un arrêt rendu par le comité du contentieux du Conseil d'Etat le 19 juin 1980 (FNCTTFEL c/ LE MINISTRE DU TRAVAIL en présence de la S.A. CARGOLUX AIRLINES INTERNATIONAL et de l'OGB-L).

Voici les idées force de la sentence arbitrale du 10 novembre 1979:

- les organisations syndicales représentatives doivent en premier lieu défendre les intérêts professionnels et représenter les travailleurs qui ont la qualité de membres adhérents, l'importance de leur nombre étant une des conditions susceptibles d'assurer aux organisations professionnelles la qualité de parties à une convention collective de travail en tant que syndicats représentatifs;
- pour satisfaire aux exigences de la loi, les syndicats représentatifs sur le plan national doivent établir que par leur intervention dans la négociation et à la signature d'une convention collective de travail, ils assument la défense des intérêts professionnels et la représentation de ceux de leurs membres auxquels doit s'appliquer la convention dont s'agit (critère sectoriel);
- l'emploi du pluriel pour la désignation des organisations les plus représentatives sur le plan national fait apparaître que le législateur, tout en renforçant le rôle du syndicalisme représentatif sur le plan national, n'a pas entendu pour autant rompre avec la tradition pluraliste; c'est pourquoi la loi n'exige pas que le nombre d'affiliés n'atteigne ni même approche la majorité absolue d'une catégorie de travailleurs;
- pour déterminer le seuil au-dessous duquel l'on ne saurait descendre pour reconnaître la représentativité nationale à une organisation syndicale, il y a lieu de procéder de façon pragmatique;
- les arbitres, dans le cas particulier soumis à leur appréciation, ont jugé qu'une audience de 20 % des employés syndiqués constitue "le nombre important" requis par la loi.

Selon l'arrêt du Conseil d'Etat du 19 juin 1980, la représentativité nationale d'un syndicat ne découle pas ipso facto d'une implantation simplement sectorielle, le syndicat devant au contraire justifier d'un nombre important d'adhérents et par là même d'une audience certaine dans différents secteurs de la vie économique.

Un arrêt du Conseil d'Etat du 6 juillet 1988 (FEP/FIT c/ MINISTRE DU TRAVAIL en présence de l'OGB-L et de la S.A. CARGOLUX AIRLINES INTERNATIONAL) a toisé la question de la représentativité nationale d'un syndicat pour la représentation d'une catégorie de salariés (en l'espèce les ouvriers). Aux termes de cette jurisprudence, il faut examiner si les contractants et notamment les représentants du personnel sont habilités pour que leur accord lie ou soit susceptible de lier un nombre suffisant de salariés afin qu'on puisse qualifier cet accord de collectif.

Selon le Conseil d'Etat il est indispensable pour qu'il en soit ainsi que de nombreux travailleurs soient prêts à adhérer à la convention, à défaut de consentement collectif suffisamment caractérisé la convention ne pouvant en effet atteindre son objet.

En l'absence d'autres indications, les suffrages recueillis par les syndicats représentatifs lors des plus récentes élections aux délégations d'entreprise permettent de conclure à une habilitation adéquate de signer une convention collective.

Constatant que l'écrasante majorité des ouvriers était représentée par un syndicat refusant de signer la convention collective, le Conseil d'Etat a présumé que par ce refus la majorité représentative a manifesté son désaccord et ne se sent pas liée par les dispositions d'une convention qu'elle refuse de signer.

Aussi le Conseil d'Etat a-t-il jugé qu'à défaut de consentement du plus grand nombre, la convention ne peut sortir ses effets sur le plan collectif, une convention collective conclue entre l'employeur et une partie minoritaire de son personnel au mépris de l'opposition formelle de la majorité priverait automatiquement cette dernière de son droit légal de conclure à son tour une convention collective en raison du principe de l'unicité de la convention collective pour une catégorie déterminée de salariés.

La jurisprudence a donc en fait combiné la qualité de représentativité nationale (suffisante pour la jurisprudence dominante) à l’exigence supplémentaire d’une présence suffisante dans le champ d’application de la convention collective (jurisprudence minoritaire).

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La prise de position du Bureau International du Travail (BIT) par le biais du Comité de la Liberté syndicale

La réforme de la législation sur les conventions collectives du travail se devra de tenir compte des Recommandations du Bureau international du travail (BIT) dans les cas 590 et 1980 concernant le Luxembourg, tout en sachant que ces Recommandations n’ont par ailleurs pas force juridique contraignante.

Dans le cas 590 (NHV), le BIT avait recommandé au Gouvernement luxembourgeois d’« étudier les mesures qui pourraient intervenir, en tenant compte des conditions nationales particulières, en vue de permettre au syndicat … d’être associé à la procédure de négociation collective, de telle sorte qu’il puisse y représenter de manière adéquate et d’y défendre les intérêts collectifs de ses membres ».

1.1.4. L’apparition des problèmes

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Le problème auquel il y a lieu de faire face et qui a accentué le besoin de clarifier la situation par le biais législatif est issu de la crise/disparition de facto de la FEP/FIT et Cadres, syndicat à l’origine nationalement représentatif pour les employés privés.

Aussi longtemps que la FEP a regroupé des employés privés de tous les secteurs, il n’y avait aucun problème, la FEP ayant la qualité de syndicat nationalement représentatif pour les employés privés, conformément à la jurisprudence prédécrite.

L’éclatement de la FEP en plusieurs groupements se réclamant du nom et de la continuation de l’identité de l’ancienne FEP, puis la disparition de fait de la FEP, étalée sur des années, entraîna évidemment une atomisation des organismes représentatifs des employés privés, dont un syndicat limité au secteur des banques, des assurances et des auxiliaires financiers, l’ALEBA, qui devenait très forte dans ce secteur mais était absente de l’ensemble du reste de l’économie luxembourgeoise.

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Se basant sur la jurisprudence précitée tant nationale que du BIT, deux syndicats nationalement représentatifs, mais totalement sous-représentés, sinon inexistants dans le secteur financier déclenchèrent, en 1993, les problèmes et, par voie de ricochet, les revendications tendant à une réforme de la législation. En effet ces deux syndicats signaient seuls la convention collective pour le employés du secteur bancaire, notamment contre l’usage qui voulait que l’ALEBA était toujours chargée, dans les faits, de négocier la convention collective dans le secteur, même si, en vertu de la Recommandation précitée du BIT dans le cas 590, la signature d’un des syndicats nationalement représentatifs, donc plurisectoriels était nécessaire pour conférer au contrat la valeur de convention collective.

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En 1999, le cas opposé se présentait. L’ALEBA, très présente dans le secteur, mais absente du reste de l’économie, donc non représentative au niveau national selon la jurisprudence précitée, signa seule la convention collective pour le secteur des banques, puis ceux du secteur des assurances et du secteur du clearing de titres. Cette signature était suivie d’un refus d’acceptation du dépôt par le ministre du travail.

Cette décision donna lieu à un double revirement jurisprudentiel, tant de la Cour administrative du Luxembourg que du Comité des Libertés syndicales du BIT.

1.1.5. Les revirements jurisprudentiels subséquents

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Dans sa Recommandation dans le cas 1980 (ALEBA), le BIT recommande au Gouvernement luxembourgeois « de réexaminer la situation à la lumière de ses conclusions et lui demande de prendre les mesures nécessaires pour qu’une organisation dont le caractère représentatif, constaté conformément aux principes de l’OIT, dans un secteur serait objectivement démontré et qui présenterait un caractère avéré d’indépendance puisse signer, au besoin seule, des conventions collectives, et ce en vue de rendre la pratique luxembourgeoise pleinement conforme à la liberté syndicale. »

Vu l’importance du revirement esquissé par le BIT, le Gouvernement reprend dans le présent exposé des motifs l’intégralité des Conclusions et Recommandations du BIT :

« C. Conclusions du comité
661. La présente plainte a trait aux difficultés que rencontre l’organisation plaignante, l’Association luxembourgeoise des employés de banque et d’assurances (ALEBA), à se faire reconnaître en qualité de syndicat représentatif au regard de la loi luxembourgeoise de 1965 sur les conventions collectives (ci-après la loi de 1965).
662. Tel que le souligne le gouvernement, jamais la qualité d’organisation syndicale de l’ALEBA n’a-t-elle été contestée dans la mesure où elle répond aux critères structurels et fonctionnels contenus dans la loi de 1965 à cet égard, c’est-à-dire qu’elle représente un groupement professionnel doté d’une organisation interne et «ayant pour but la défense des intérêts professionnels et la représentation de [ses] membres ainsi que l’amélioration de leurs conditions d’existence». Seule la question de la représentativité de l’organisation plaignante, représentativité nécessaire pour signer les conventions collectives, fait l’objet de la plainte.
663. Le comité relève que la loi de 1965 ainsi que la question de la représentativité des organisations de travailleurs au Luxembourg ont déjà fait l’objet d’un examen. [Voir cas no 590, 119e rapport, paragr. 33-63.] Avant de rappeler les conclusions auxquelles le comité était alors parvenu et de se prononcer par la suite sur le cas d’espèce, le comité souhaite mentionner les principes pertinents développés en ce qui concerne la représentativité syndicale.
664. Pour ce qui est de la représentativité et de la négociation collective, le comité observe que différents instruments adoptés par la Conférence de l’OIT se réfèrent expressément aux notions de représentativité ou d’organisations représentatives; à cet égard, le comité relève au passage les travaux préparatoires de la convention (nº 98) sur le droit d’organisation et de négociation collective, 1949 , ainsi que les recommandations (nº 91) sur les conventions collectives, 1951, et (no 163) sur la négociation collective, 1981. En outre, le comité prend note qu’en vertu de l’article 4 de la convention no 98 les gouvernements doivent prendre des mesures appropriées aux conditions nationales pour encourager et promouvoir les procédures de négociation volontaire de conventions collectives. A cet égard, le comité a toujours insisté sur l’importance qu’il attache à ce que les travailleurs puissent choisir l’organisation qui les représente, les autorités publiques devant s’abstenir de toutes interventions qui seraient susceptibles d’influencer ou de vicier ce libre choix. Toutefois, la diversité des tendances syndicales ayant conduit des législateurs à réserver certains droits aux organisations qui avaient le plus d’audience auprès des travailleurs, le comité a admis qu’une distinction soit opérée selon un système ou un autre entre les syndicats d’après leur degré de représentativité. [Voir notamment cas no 918, 197e rapport, paragr. 157.] Ainsi le comité a accepté, en vue de la négociation collective, qu’une distinction soit opérée entre les organisations syndicales en se fondant sur leur représentativité et en reconnaissant aux syndicats les plus représentatifs des droits préférentiels de négociation, y compris pour les conventions collectives. Toutefois, en prenant cette position, le comité a mis l’accent sur la nécessité de fonder sur des critères objectifs la détermination de la représentativité des organisations. [Voir cas no 590, 119e rapport, paragr. 59.]
665. Le comité estime approprié à ce stade de rappeler les conclusions auxquelles il est parvenu dans le cas mentionné ci-avant et qui se référait aussi à la loi de 1965. Dans cette affaire, le comité avait été saisi d’une plainte présentée par un syndicat luxembourgeois qui s’estimait le plus représentatif d’une catégorie de travailleurs qui n’était pas reconnue comme une catégorie spéciale aux fins de la négociation collective. Le syndicat bénéficiait dès lors d’une existence légale sur le plan national mais n’avait pas la capacité pour conclure des conventions collectives séparées au nom de ses membres. Le comité, prenant en considération les conditions nationales, et notamment les petites dimensions du pays qui justifiaient que le droit de négocier ne fût octroyé qu’aux seules organisations les plus représentatives sur le plan national, avait considéré que ni la loi ni la pratique ne devrait empêcher le syndicat qui représente la majorité des travailleurs d’une certaine catégorie de s’occuper de la sauvegarde des intérêts de ses membres. Le comité avait alors recommandé au Conseil d’administration d’inviter le gouvernement à étudier les mesures qui pourraient intervenir en vue de permettre au syndicat concerné d’être associé à la procédure de négociation collective de telle sorte qu’il puisse y représenter de façon adéquate et y défendre les intérêts collectifs de ses membres. [Ibid., paragr. 63.]
666. Dans le cas d’espèce, selon l’information portée à la connaissance du comité par l’organisation plaignante, l’ALEBA est un syndicat de travailleurs qui compte environ 9 200 membres qui sont recrutés essentiellement parmi les 19 195 employés de banques et de compagnies d’assurances établies au Luxembourg (relevé en date de 1998 de la Chambre des employés privés). En novembre 1998, lors des dernières élections tenues au sein de la Chambre des employés privés, l’ALEBA aurait remporté dans le groupe «banques et assurances» (groupe III) 68 pour cent des voix, ce qui en ferait le syndicat fortement majoritaire au sein de cet organe. Le comité note cependant que le gouvernement ainsi que les confédérations syndicales OGB-L et LCGB contestent certains des chiffres avancés par l’ALEBA qui tendraient à prouver son caractère majoritaire dans le secteur concerné.
667. Le comité relève toutefois que le gouvernement ne conteste aucunement le rôle clé que joue l’organisation plaignante dans le secteur des banques et assurances. Bien au contraire, le comité prend note de la déclaration du gouvernement selon laquelle ni la loi ni la jurisprudence luxembourgeoises n’empêchent l’ALEBA de participer aux négociations collectives dans le secteur où elle bénéficie d’une large représentativité. En outre, le comité note que l’organisation plaignante a non seulement participé depuis de nombreuses années à la négociation d’à peu près toutes les conventions collectives signées concernant le groupe III «banques et assurances» mais a aussi agi, par l’intermédiaire de son président, comme porte-parole intersyndical. Tel que le souligne le gouvernement, toutes les conventions collectives du secteur banques et assurances, à l’exception d’une, n’ont été signées que si l’ALEBA était d’accord; de plus, toutes ont été déclarées d’obligation générale sauf l’une d’entre elles.
668. Nul ne conteste dès lors que l’ALEBA ait participé aux négociations collectives dans son secteur et ait même signé à de nombreuses occasions, avec d’autres syndicats reconnus comme représentatifs, les conventions collectives afférentes. Ce qui est en jeu c’est la qualité représentative de l’organisation plaignante – qui lui permettrait de signer seule des conventions collectives – au regard de la loi de 1965 et de la jurisprudence.
669. Pour ce qui est de la législation, le comité estime opportun, à ce stade, de rappeler les dispositions pertinentes de la loi de 1965, c’est-à-dire les alinéas 1, 2 et 3 de l’article 2 qui se lisent comme suit:
Ne peuvent être parties à une convention collective de travail, en dehors des employeurs pris individuellement et des groupements d’employeurs, que les organisations syndicales les plus représentatives sur le plan national. Sont considérés comme organisations syndicales, tous groupements professionnels pourvus d’une organisation interne et ayant pour but la défense des intérêts professionnels et la représentation de leurs membres ainsi que l’amélioration de leurs conditions d’existence.
Sont considérées comme organisations syndicales les plus représentatives, celles qui se signalent par le nombre important de leurs affiliés, par leurs activités et par leur indépendance.
Au regard de la loi de 1965, les organisations syndicales les plus représentatives sont celles qui se signalent par le nombre important de leurs affiliés, par leurs activités et par leur indépendance. Ces critères sont suffisamment objectifs, précis et concluants pour permettre, de l’avis du comité, l’identification des organisations représentatives. Toutefois, la loi de 1965 prévoit en outre que les organisations doivent être représentatives sur le plan national; la loi ne donne aucune autre précision à cet égard. Le comité relève que cette loi a fait l’objet d’au moins trois applications jurisprudentielles qui ont précisé l’intention du législateur pour ce qui est de la référence au «plan national». Il appert de ces décisions, dont le comité a reçu copie, et de l’information portée à sa connaissance que, pour être représentative au niveau national, une organisation de travailleurs doit prouver tant une représentation nationale qu’une représentation plurisectorielle pour l’un ou l’autre des groupes socioprofessionnels reconnus par la loi, c’est-à-dire les employés privés ou les ouvriers. Pour prétendre à la représentativité et avoir la capacité de signer seule des conventions collectives, l’organisation concernée doit justifier d’un nombre d’adhérents et par là même d’une audience certaine dans différents secteurs de la vie économique dans l’un ou l’autre de ces groupes. Le comité estime que le cumul de ces deux exigences aux fins de la signature des conventions collectives – représentativité nationale et plurisectorielle – pose problème au regard des principes de la liberté syndicale pour ce qui est de la représentativité. Son application pourrait avoir pour conséquence d’empêcher un syndicat représentatif dans un secteur déterminé de signer seul les conventions collectives qui font suite aux négociations collectives auxquelles il a participé.
670. Dans le cas d’espèce, le comité note que, bien que l’organisation plaignante prétende représenter un nombre important d’employés dans le secteur des banques et assurances au niveau national, elle ne peut signer seule les conventions collectives couvrant des travailleurs de ce secteur et qu’elle a négociées, étant entendu que le gouvernement estime qu’elle n’est pas représentative puisqu’elle ne peut faire la preuve d’une audience dans différents secteurs de la vie économique. Le comité estime que l’interprétation que font les autorités compétentes luxembourgeoises de la loi de 1965 en imposant une représentation nationale et plurisectorielle est contraire aux principes de la liberté syndicale puisqu’elle pourrait empêcher le syndicat le plus représentatif dans un secteur déterminé de signer seul les conventions collectives et par là même de défendre au mieux les intérêts de ceux qu’il représente. Les syndicats jouissant du droit de négocier des conventions collectives, en vue, selon les termes de la convention no 98, de régler par ce moyen les conditions d’emploi doivent être désignés, selon des critères objectifs et fixés d’avance. De toute évidence, le nombre d’adhérents ou le résultat obtenu lors d’élections professionnelles répond à cette notion de critères objectifs et fixés d’avance. Le comité se voit dès lors dans l’obligation de réitérer les conclusions auxquelles il était parvenu dans son examen précédent du cas du Luxembourg (cas no 590), à savoir que l’ALEBA doit être associée à la procédure de négociation collective dans son secteur. De l’avis du comité, cette
association à la négociation, pour être pleinement effective et réelle, impliquerait que l’ALEBA soit en mesure de signer, au besoin seule, les conventions en découlant lorsqu’elle le souhaite, pour autant que son caractère représentatif dans le secteur soit objectivement démontré.
671. Par ailleurs, le comité considère que la participation à la négociation collective et la signature des conventions qui en découlent impliquent nécessairement l’indépendance des organisations signataires vis-à-vis de l’employeur ou des organisations d’employeurs ainsi que des autorités publiques. Ce n’est que lorsque ce caractère d’indépendance est avéré que la négociation peut être ouverte aux organisations syndicales.
672. La détermination des organisations susceptibles de signer seules des conventions collectives devrait donc être établie sur la base d’un double critère: celui de la représentativité et celui de l’indépendance. De l’avis du comité, les organisations répondant à ces critères devraient être déterminées par un organe présentant toutes garanties d’indépendance et d’objectivité.
673. Enfin, le comité prend note du récent jugement rendu en date du 24 octobre 2000 par le tribunal administratif du Luxembourg dans lequel ce dernier reconnaît la représentativité nationale de l’ALEBA afin de signer des conventions collectives. 
674. Dans ce contexte, le comité prie le gouvernement de réexaminer la situation à la lumière de ses conclusions et lui demande de prendre les mesures nécessaires pour qu’une organisation dont le caractère représentatif dans un secteur serait objectivement démontré et qui présenterait un caractère avéré d’indépendance puisse signer, au besoin seule, des conventions collectives, et ce en vue de rendre la pratique luxembourgeoise pleinement conforme à la liberté syndicale. Le comité prie le gouvernement de le tenir informé à cet égard.

Recommandations du comité
675. Au vu des conclusions qui précèdent, le comité invite le Conseil d’administration à approuver les recommandations suivantes:
a) Le comité demande au gouvernement de réexaminer la situation à la lumière de ses conclusions et lui demande de prendre les mesures nécessaires pour qu’une organisation dont le caractère représentatif, constaté conformément aux principes de l’OIT, dans un secteur serait objectivement démontré et qui présenterait un caractère avéré d’indépendance puisse signer, au besoin seule, des conventions collectives 
et ce en vue de rendre la pratique luxembourgeoise pleinement conforme à la liberté syndicale. Le comité prie le gouvernement de le tenir informé à cet égard.
b) Le comité attire l’attention de la Commission d’experts pour l’application des conventions et recommandations sur les aspects législatifs de ce cas. »

Il y a donc lieu de noter que le BIT fait un pas géant de la Recommandation 590 à associer les syndicats fortement représentatifs dans un secteur aux négociations collectives vers celle de laisser signer seules les dites organisations, même si le BIT réitère les exigences de force et d’indépendance notamment financières.

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Le revirement jurisprudentiel national

Le refus du dépôt, par le ministre du travail, des conventions collectives signées par l’ALEBA pour les employés de banque ,amis aussi pour les employés de Clearstream Banque, Clearstream International et Cedel s.a. entraîna un recours de la part du syndicat et aboutit à un revirement jurisprudentiel par une décision du Tribunal administratif du Luxembourg du 24 octobre 2000, décision en partie confirmée mais en partie nuancée par les arrêts plus distinctifs rendus le 28 juin 2001 par la Cour administrative du Luxembourg.

Le Gouvernement n’entend pas faire l’exégèse complète de la jurisprudence dans le cadre d’un exposé des motifs, où elle n’a pas sa place, mais se limite à reproduire en les commentant les aspects essentiels de la nouvelle jurisprudence.

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Le Tribunal administratif choisit une voie assez simple, et unique pour toutes les affaires précitées, pour accorder le droit de signature à l’ALEBA, même en dehors des syndicats jusqu’alors considérés comme représentatifs au niveau national : 

Comme la notion de représentativité sectorielle ne figure pas dans la loi, le Tribunal cherche et trouve le moyen de déclarer l’ALEBA nationalement représentative pour les employés privés, en tirant argument de sa grande présence parmi les employés privés d’un secteur très important de l’économie et en en extrapolant sa grande présence, justifiant sa représentativité nationale par le fait de son grande implantation sur-proportionnelle dans un secteur se caractérisant par un emploi très important notamment d’employés privés:

La jurisprudence base, pour la première fois, son argumentation sur des chiffres qu’il considère comme exacts et précis puisés dans divers domaines : les données statistiques nationales sur le nombre de salariés des institutions de crédit et d’assurance, le nombre de membres d’un syndicat et le nombre d’électeurs inscrits pour les élections à une chambre professionnelle, en l’occurrence la Chambre des Employés privés.

De plus, le Tribunal introduit la notion de « publics susceptibles d’être touchés par une convention collective. »

Les considérants déterminants de la décision de première instance sont : 

« Considérant que dès lors le nombre des affiliés proprement dits comparé, de façon impropre, à l’ensemble des employés prédéfini représente un peu plus de 10 %…, force est de constater que la proportion dégagée à travers les élections de 1998 pour la Chambre des Employés privés, à travers le pourcentage de votes par l’ALEBA obtenus (68,19%) par rapport à la proportion des employés du groupe 3 « banques et assurances » - 19 543-comparé au total ajusté des électeurs employés inscrits (91 403) correspond à un potentiel d’adhérence sensiblement supérieur.

Considérant qu’il y a lieu d’ajouter que l’adhérence potentielle à une convention collective signée par l’Aleba est d’autant plus caractérisée que la profession des employés de banque pour laquelle elle est représentative suivant les développements qui précèdent a tendance à augmenter de façon constante en poids relatif et en nombre vu l’importnace accrue revenant à ce pan de l’économie à l’échelle du pays.

Considérant qu’en partant du nombre d’employés syndiqués inférieur à la mitié de l’ensemble des employés du pays, soit approximativement 45 000,…, le chiffre retenu des membres de l’ALEBA, 9200, correspond à une proportion de plus de 20 %. 

Considérant que sur base des développements qui précèdent le tribunal arrive à la conclusion que le nombre des affiliés de l’ALEBA est à qualifier également d’important sur le plan national (article 2 de la loi de 1965) par rapport à l’ensemble des employés du pays susceptibles d’être soumis à une convention collective de travail.

Sur base de ces considérations, le Tribunal décide que l’ALEBA faisait partie des organisations syndicales les plus représentatives sur le plan national au sens de la législation sur les conventions collectives de travail. »

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Les arrêts de la Cour administrative du 28 juin 2001 sont beaucoup plus multidimensionnels et beaucoup plus nuancés que les jugements du Tribunal administratif du 24 octobre 2000.

Ainsi, dans l’arrêt no. 12534 dans l’affaire Clearstream Services et International, la Cour dit pour droit que « la finalité de l’article 2 de la loi du 12 juin 1965 est notamment d’empêcher une trop grande dispersion des efforts syndicaux laquelle ne pourrait être que contraire à l’intérêt des salariés. »

Il faut d’ailleurs mettre ce considérant de la Cour administrative en relation avec un passage important de l’arrêt numéro du rôle 12533 dans l’affaire relative à la convention collective « banques », où la Cour dit que « l’interprétation du texte ne peut être que celle qui respecte à la fois rigoureusement le texte de la loi, ne heurte pas la Constitution et est compatible avec les conventions internationales que le Grand-Duché a signées et ratifiées dans le domaine concerné ».

Il faut donc souligner que la Cour administrative suprême du Grand- Duché considère comme conforme aux Conventions internationales du travail le souci du législateur de 1965 d’éviter un éclatement de la scène syndicale, ce que la Cour appelle « une trop grande dispersion des efforts syndicaux ».

Les décisions de la Cour sont par ailleurs des décisions d’espèce concernant la question de savoir quels syndicats ont le droit de signer la convention collective du secteur bancaire dont le ministre du travail avait refusé le dépôt. 

La Cour, en cherchant à accorder à l’ALEBA le droit de signer la convention collective pour les employés des banques, déclare qu’une organisation est représentative sur le plan national du fait de son importance numérique dans la catégorie de salariés pour laquelle la représentativité est réclamée, donc, indirectement, de l’importance numérique du secteur concerné dans la catégorie de salariés en question. La Cour accorde donc la représentativité nationale par le biais de la présence numérique importante dans un secteur important.

Dans le débat public, l’arrêt de la Cour concernant Clearstream International et Clearstream Services est souvent oublié, et cela à tort. En effet la Cour apporte une précision très importante pour compléter sa vue de la finalité de la loi de 1965 : en plus de la représentativité nationale telle que définie, le syndicat doit, pour pouvoir signer une convention collective, se prévaloir d’un appui suffisant parmi les groupes qu’il est censé représenter pour qu’un consentement collectif puisse être présumé.

Sur cette base, la Cour refuse à l’ALEBA le droit de signer la convention collective hors du secteur où elle représente effectivement beaucoup de salariés.

La Cour exige donc une double représentativité, nationale et dans les entreprises du champ d’application de la convention collective.

Le législateur, tout en prenant en compte les éléments de ces arrêts, qui ne constituent certainement pas encore une jurisprudence établie, mais une décision d’espèce, est libre de moduler la législation dans l’intérêt de tous les concernés dans le domaine si complexe des relations collectives du travail.

Cela dit, le Ministre du travail et de l’emploi a fait suite aux arrêts en annulant son arrêté de refus de dépôt de la convention collective « assurances » et en se désistant de son appel dans cette affaire.

Quant aux entreprises Clearstream International et Clearstream Services, le refus du dépôt a été confirmé par la Cour administrative, au motif que l’ALEBA n’avait pas de présence dans ces secteurs/entreprises, de manière que ces conventions collectives ne sont pas valables, hormis peut-être à l’encontre des salariés membres de l’ALEBA dans ces entreprises.

1.1.6. Les problèmes liés au fonctionnement de l’Office national de conciliation

Les problèmes d’ordre plus politico-juridique de la représentativité syndicale ci-dessus développés, sont pour ainsi dire « faits maison » et en ce sens inutiles que si les syndicats avaient continué à appliquer l’esprit de la loi de 1965, les problèmes auraient pu être résolus sur une base consensuelle, partenariale et sans intervention du législateur.

Par contre, les problèmes invoqués au regard du fonctionnement de l’Office national de conciliation (ONC) sont apparus au fur et à mesure du travail de cette institution et sont pour ainsi dire devenus inévitables par suite de la construction juridique et technique de l’ONC découlant de la loi modifiée du 12 juin 1965 et de l’arrêté grand-ducal du 6 octobre 1945 ayant pour l’objet l’institution, les attributions et le fonctionnement d’un Office National de Conciliation.

Un des problèmes principaux découle des délais de plus en plus longs dus entre autre au fonctionnement peu professionnalisé de l’institution, les président et assesseurs assumant d’autres fonctions et n’étant souvent pas disponibles pour évacuer les litiges en temps utile. De même les moyens financiers accordés à l’ONC ne permettent pas une plus grande professionnalisation. Finalement, une procédure d’évaluation préalable de l’état des dossiers éviterait d’une certaine manière l’encombrement de l’ONC par des affaires qui ne sont pas prêtes et dans lesquelles, parfois systématiquement, la négociation collective sur le terrain est remplacée par le recours tout aussi systématique à l’ONC, ce qui conduit à une perversion du rôle de ce dernier.

Une réforme en profondeur du système s’avère donc indispensable.

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1.2. Les fondements de la réforme

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Selon la Déclaration gouvernementale de Monsieur le Premier Ministre du 12 août 1999, « la loi de 1965 sur les conventions collectives a besoin d’être réformée et elle le sera. Les critères de la représentativité nationale seront précisés. A l’avenir, il sera clairement défini quand un syndicat sera habilité à signer des contrats et quand il cessera de l’être. La nouvelle version des critères de représentativité ne devra en aucun cas mener à un morcellement du paysage syndicaliste. Nous discuterons avec les partenaires sociaux des droits et obligations des syndicats représentatifs sur le plan sectoriel. Dans ce cadre, il nous faut trouver une solution adaptée aux besoins du terrain mais ne bouleversant pas inutilement la situation actuelle. Dans le cadre de la réforme de la loi sur les conventions collectives, le rôle et le fonctionnement de l’instance d’Arbitrage seront adaptés aux besoins actuels. 
Dans le cadre de la réforme de la législation sur les conventions collectives de travail, le fonctionnement de l’Office national de conciliation sera adapté au temps.»

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2. Selon l’Accord de coalition entre le Parti chrétien-social et le Parti démocratique d’août 1999, on trouve, sous le chapitre « révision de la législation sur les conventions collectives de travail », affirmations suivantes , qui sont regroupées sou deux titres, dont on remarquera l’ordre de citation :

« - procédure de conciliation et réglementation du droit de grève dans le secteur privé:
Il sera procédé à une réforme de l’Office national de conciliation. Une professionnalisation de son mode de fonctionnement sera nécessaire: les membres-experts désignés par les partenaires sociaux siégeront dorénavant de façon permanente en exerçant un mandat à temps plein; la nomination du Président de l’Office appartiendra au Ministre du Travail.

- représentativité nationale des syndicats; pouvoir de négocier et conclure des conventions collectives.
Les deux délégations décident d’élaborer ensemble avec les partenaires sociaux une nouvelle définition des critères de la représentativité nationale et de ses conditions d’application. Aussi la question de la représentativité sectorielle sera-t-elle abordée.

Dans ce contexte, les deux délégations sont d’accord d’éviter en tout cas la création de syndicats propres à une entreprise donnée (Hausgewerkschaften) et par-là le risque d’une politique tarifaire spécifique et confinée à une seule entreprise. C’est dire que les critères déterminant la représentativité sectorielle doivent être valables par secteur ou branche d’activité et non pas par entreprise. Ceci évitera un morcellement dangereux du paysage syndical. La solution qui sera choisie devra avoir un caractère général permanent et répondre aux problèmes spécifiques actuels sans en créer de nouveaux.

En ce qui concerne la représentativité nationale et sectorielle, les deux délégations conviennent de reformuler les conditions déterminant la reconnaissance ou la perte de la représentativité.

De plus, les délégations sont d’accord pour préciser l’étendue des droits, notamment en matière de convention collective (critères pour conférer ou enlever à un syndicat le droit de signer une convention collective) et obligations attachées respectivement à la représentativité nationale et à la représentativité sectorielle.

La recherche d’une solution sur cette question doit se faire en concertation avec toutes les parties concernées, patronat et salariat; ce dialogue sera à mener par le Ministre du Travail et le Ministre de l’Economie. »

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3. La réforme tiendra compte des conclusions du débat de consultation sur la représentativité des syndicats qui s’est déroulé à la Chambre des Députés le 30 novembre 2000, ainsi que du débat parlementaire suite à l’interpellation de Monsieur le député Aly Jaerling à ce sujet.

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4. La réforme tiendra compte de l’avis du Conseil économique et social du 23 avril 1997, se basant sur une saisine du Gouvernement du 27 juillet 1995. Cet avis contient un certain nombre de suggestions intéressantes se basant sur un consensus au sein du CES. Il est vrai que la question de la représentativité syndicale n’a pas trouvé de réponse commune. Néanmoins, les réflexions techniques, même si non consensuelles, montrent des pistes intéressantes, sinon les problèmes que causera l’un ou l’autre choix qu’aura à effectuer le législateur.

Le projet tentera d’ailleurs d’intégrer, sur certains points, les points de vue divergents des uns et des autres.

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1.3. La nécessité de la réforme : réflexions politiques de base ; aspects de politique sociale et sociétale liés au système de dialogue social : le système des négociations collectives : un choix de société.

Le fameux modèle social, ou mieux, dialogue social luxembourgeois, trouve son origine dans la tradition des conventions collectives (cf. le début des discussions sur la législation de 1965 sous 1.1.1. ci-dessus).

La loi de 1965 devenait une histoire de succès. Les conventions collectives sont les seuls contrats de droit privé qui peuvent acquérir pour ainsi dire force de loi et qui lient des salariés qui ne sont pas membres des syndicats signataires.

Le Gouvernement aimerait souligner que la question de savoir quel syndicat peut signer une convention collective ne tourne pas autour de la notion de liberté syndicale, entièrement garantie au Luxembourg, mais autour de la question de la force juridique et du domaine d’application des conventions collectives.

1.3.1. La responsabilisation des syndicats par la notion de représentativité et par la solidarité syndicale

La conformité des conventions collectives à la loi ne peut être contrôlée ni par l’Inspection du travail et des mines, ni par le Ministre du travail et de l’emploi. les conventions collectives peuvent donc tout faire, même le cas échéant affaiblir la protection sociale des travailleurs.

Ceci n’est jusqu’à présent pas arrivé, grâce à l’esprit de responsabilité des partenaires sociaux, directement lié à la force, donc la représentativité générale des syndicats.

Les conventions collectives, qui couvrent à peu près 50 % des travailleurs ont largement stabilisé et amélioré les conditions de rémunération et de travail, tout en offrant en général une certaine flexibilité aux entreprises, mais surtout tout en contribuant au maintien de la paix sociale dans les entreprises et dans le pays.

Ce résultat est à ramener sans le moindre doute à la philosophie de base de la loi de 1965, résumée par le rapporteur Jean DUPONG :

« Une majorité des membres de la commission spéciale furent encore d’opinion qu’un syndicat n’aurait qualité de négocier à moins d’être représentatif des intérêts professionnels dans le pays.

Pourquoi avons-nous fait cela ?

1.	parce que nous avons à cœur de décourager non pas la formation de syndicats spécialisés, comme les typographes ou les artisans, mais la formation de syndicats d’entreprises qui n’ont généralement pas de consistance. Il est vrai que, hormis dans des entreprises ou des ateliers spécialisés, les syndicats de métiers n’ont guère de chance d’être représentatifs.

2.	Il serait irresponsable de favoriser la dispersion des efforts syndicaux dans un grand nombre de fractions qui se combattent et se concurrencent.

N’est-il pas réconfortant que les syndicats, que des questions idéologiques séparent, restent pourtant unis dans l’action professionnelle proprement dite, c’est-à-dire celle qui se concrétise sur le terrain des contrats collectifs ? Voilà pourquoi la sagesse politique nous dicte de servir l’efficacité syndicale par une règle qui oblige les différents syndicats à unir leurs efforts et à décourager le trop grand éparpillement de leurs effectifs. Qu’on veuille bien le croire ou non, mais c’est un fait. L’action syndicale est la seule à pouvoir endiguer l’emprise tentaculaire du législatif sur les relations entre patrons ou salariés. Le législateur ne pourra cependant pas prêter l’oreille au chant des sirènes qui nous parvient du banc des communistes.

Pourquoi, nous dit-on, permettez-vous à des syndicats majoritaires seuls de négocier, de conclure et d’obliger ceux qui n’ont pas eu voix au chapitre ? Il faudrait rendre obligatoire la participation de tous les syndicats aux négociations et non seulement recommandable. Le vilain piège qu’on nous tend là. Il ne manquerait que d’y être pris. De la participation obligatoire à la règle de l’unanimité il n’y a qu’un pas. On s’imagine facilement que les trouble-fête y seraient à la foire. Je crois que même à  défaut d’unanimité, l’on peut exiger une certaine unité de vues et d’intentions, que les communistes partagent rarement avec les autres. Nous resterons donc dans la tradition qui veut que les syndicats représentant une majorité des salariés, peuvent conclure sans devoir obligatoirement quérir le concours des minoritaires. Une autre objection est avancée par les protagonistes des syndicats de métiers.

Faudra-t-il les admettre parmi les négociateurs pour qu’ils y défendent les intérêts de leurs métiers ? J’y réponds qu’il n’y a pas de mal à leur permettre de placer leur mot et d’assumer leur part de la responsabilité. Mais ils ne pourront exercer aucune influence déterminante, puisque les conventions collectives  forment un ensemble cohérent, où les intérêts de tous sont pesés les uns en fonction des autres. Elles ne sont pas un texte coordonné de dispositions disparates qui ont trait chacune aux différentes catégories de travailleurs au sein d’une entreprise.

Pourquoi l’intérêt des partis commande-t-il qu’il ne soit conclu qu’une seule convention collective par entreprise pour l’ensemble du personnel ouvrier et une seule convention  pour l’ensemble du personnel employé ? Pourquoi est-il absolument essentiel de la rendre applicable à l’ensemble des salariés de l’entreprise ? Une convention qui ne lierait pas tous les salariés n’en serait pas une, et serait dépourvue de la majeure partie de son intérêt. »

Le résumé en est clair :
1.	Le partenariat social met un frein à l’ingérence du législateur dans l’autonomie tarifaire.
2.	Ce partenariat ne réussira que si les syndicats ont la force nécessaire par rapport aux employeurs (Mächtigkeitsprinzip).
3.	Cette force ne se créera que s’il n’y pas un émiettement des syndicats dotés du droit de signature et qui se retrouvent en un front syndical uni.

1.3.2. La double légitimité des syndicats habilités à signer

Les principes précités ont un ancrage double, aux  termes de la jurisprudence initiale sur la loi de 1965 (cf. ci-dessus), mais aussi aux termes de la nouvelle jurisprudence de la Cour administrative (cf. ci-dessus), alors que le Tribunal administratif a été moins nuancé :

1.	Le syndicat signataire doit être représentatif au niveau national, donc plurisectoriel au regard de l’ancienne jurisprudence qui n’a en fait que repris, en ce disant, l’intention clairement exprimée du législateur de 1965 (cf. ci-dessus).
2.	Le syndicat signataire doit pouvoir baser sa signature sur un mandat direct ou indirect de la majorité des salariés couverts par la convention collective.

C’est ainsi que les juridictions interprétaient à juste titre la loi.

Avec les faits cités sous 1.1.3. (Apparition des problèmes), la loi fut soudain considérée comme injuste, contraire à la Constitution et aux normes internationales du travail.

Le Gouvernement accepte la critique qu’un syndicat surreprésentatif dans un secteur, et factuellement le chef de file des négociations collectives dans ce secteur pendant des décennies, puisse être exclu des négociations collectives dans ce secteur. 

Mais d’un autre côté, le lien direct entre représentativité nationale et responsabilité nationale commandent la prudence quand il s’agit de redéfinir les droits en matière de signature des conventions collectives par rapport à un système qui a bien fonctionné en garantissant tant l’équité sociale que la paix sociale et les intérêts des salariés concernés. Il y a lieu de mentionner ici la paix sociale sauvegardée au Luxembourg par la présence de syndicats forts, ayant assez de puissance pour imposer des solutions, des compromis même contre des intérêts parfois partisans qui pourraient mettre en cause la compétitivité ou la subsistance d’entreprises ou nuire à l’économie et au modèle social nationaux. Il faudra citer l’importance de cette présence tant dans les relations professionnelles au niveau de la base (entreprises) qu’au niveau politique le plus élevé (tripartite, Comité permanent de l’emploi. La présence de syndicats nationalement représentatifs, donc nationalement responsables, a été déterminant dans l’adoption des plans d’action nationaux en faveur de l’emploi. Elle est encore essentielle dans les délibérations en cours des partenaires sociaux, entre eux, sur des sujets importants, tels le travail à temps partiel, l’accès individuel à la formation continue ou encore le travail à domicile. L’éclatement de la scène syndicale en une multitude de syndicats ne se sentant responsables que pour un segment très réduit de l’économie, parfois au détriment des intérêts nationaux, serait donc contre l’intérêt final des salariés au Luxembourg. D’ailleurs, souvent de tels syndicats partisans ne se retrouveront que dans des secteurs bien-portants, alors que les salariés des secteurs plus difficiles n’ont souvent pas d’assistance syndicale digne de ce nom.

1.3.3. Est-ce que la Cour administrative a trouvé la solution-panacée ?

*

A priori deux considérations de la Cour administrative peuvent sembler logiques : 
- l’ALEBA est représentative pour les employés de banques
- comme les employés de banque constituent entretemps une grande partie des employés privés, ce syndicat est aussi nationalement représentatif pour les employés privés.

A première vue, le juge administratif a tenu compte des deux conditions cumulatives de la loi de 1965 dans l’interprétation unanime en donnée par la jurisprudence :
- le syndicat doit être représentatif au niveau national
- le syndicat doit avoir une audience très prononcée auprès des salariés concernés par la convention collective.

Cependant, les commentateurs de l’arrêt omettent de signaler que le juge administratif, en profonde contradiction avec les intentions du législateur de 1965 , intentions ostentativement omis de signaler par la Cour, a simplement jeté par-dessus bord tant la jurisprudence antérieure qui avait permis de façonner un paysage juste et cohérent de relations sociales, que le principe jusque-là sacro saint de la présence pluri-sectorielle d’un syndicat revendiquant la représentativité nationale.

A noter, pour la petite histoire, que l’ALEBA elle-même avait calculé avec la poursuite de la jurisprudence bien établie comme en prouve la création hâtée de la confédération ALEBA-UEP.

Le Gouvernement se doit de souligner que la Cour a confirmé, sur cet aspect, la position du Ministre du travail consistant à dire qu’une telle simple confédération n’était pas un syndicat au sens de la loi de 1965.

Mais la Cour dépassa ce raisonnement en accordant les droits à l’ALEBA seule qu’elle avait refusé de reconnaître à la confédération.

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La réforme de la législation de 1965, conformément à la Déclaration gouvernementale, se base en partie sur la notion de représentativité sectorielle.

Or, comment définir le secteur ?

Les juridictions administratives inventent, pour contourner la difficulté, une nouvelle notion, celle de groupe professionnel, en l’occurrence celui des employés de banque.

Ce qui fait émerger de nouvelles questions :
-qu’est-ce qu’un groupe professionnel ?
- quelle force le syndicat doit-il avoir chez les employés ou ouvriers pour être nationalement représentatif ?
- quelle force un groupe professionnel doit-il avoir au sein de l’ensemble des employés ou ouvriers pour permettre à « son » syndicat de signer des conventions collectives ?
- quid du danger du « union shopping » ?

A ce sujet, il échet de rappeler que la loi de 1965 voulait assurer un front syndical durant les négociations collectives au sens du « Mächtigkeitsprinzip » permettant aux syndicats d’imposer une convention collective.

Au cours des années récentes, suite à l’éclatement notamment du troisième syndicat nationalement représentatif, le danger du « union shopping » est devenu réel au Luxembourg, pratique selon laquelle les employeurs auront le loisir et la possibilité de choisir les syndicats les plus agréables donc les moins forts lors de négociations collectives.

1.3.4. L’intervention nécessaire du législateur

Un système de droit qui mérite ce nom doit éviter que le juge déterminera quel syndicat a quel type de représentativité et est, ou non, habilité à signer des conventions collectives.

Un Etat de Droit ne peut se permettre cela.

La détermination des syndicats habilités à signer des conventions collectives est un élément des choix de société importants. Il appartient au législateur de fixer des critères clairs.

C’est pourquoi une modification de la loi s’impose en dépit des nouveaux arrêts de la Cour administrative, en prenant en compte les éléments intéressants de ces arrêts, mais aussi les choix politiques qui doivent être déterminés sur base d’un large consensus.

1.4. L’élaboration du projet

L’élaboration du projet se fonde sur une large consultation tant de la Chambre des Députés, que du Conseil économique et social que des partenaires sociaux eux-mêmes. En ce qui concerne ces derniers au moins deux tours de discussions orales eurent lieu, qui furent par ailleurs précédédés et suivis de contributions écrites des partenaires sociaux.

Le projet essaie d’en tenir compte en vue d’un large compromis sans perdre de vue les finalités politiques déterminantes du projet.

Par ailleurs, dans le cadre du suivi de la Recommandation du BIT dans le cas 1980, le Gouvernement a soumis un avant-projet de texte du BIT qui a marqué, par lettre du 19 janvier 2002, son accord général avec le texte au regard des dispositions internationales sur la Liberté syndicale, tout en formulant des suggestions au regard des articles 3 et 7 du texte (cf. les commentaires relatifs à ces articles).

2. Le contenu du projet

2.1.	 Réflexions générales : la finalité générale de la réforme

La convention collective, il y a lieu de le répéter est un contrat de nature extrêmement importante en ce sens qu’il peut lier des non –signataires sans avoir à être transposé en droit général par un autre instrument, hormis le cas de la déclaration d’obligation générale évidemment. Il lie tous les salariés des entreprises, s’il est valable, et non seulement les travailleurs membres des syndicats signataires.

2.1.1. De ce principe découlent des conséquences que le nouveau projet ne saurait ignorer.

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Il restera clair que tous les syndicats ne pourront se voir reconnaître le droit de signer des conventions collectives qui s’appliqueront de par la loi à d’autres que leurs propres membres.

Le droit de signer une convention collective n’est pas une simple expression de liberté syndicale.

C’est d’ailleurs ce qu’admet le BIT lui-même en admettant l’introduction de la notion de représentativité et même sa gradation.

Le syndicat doit d’abord être indépendant de l’employeur, principe confirmé par le BIT.

Il doit être représentatif, toujours selon le BIT.

Reste alors la question importante : de quelle représentativité s’agira-t-il, nationale ou sectorielle ou une combinaison de critères ?

La Déclaration gouvernementale a explicitement exclu la représentativité limitée à l’entreprise.

La représentativité sectorielle reconnue par voie indirecte par les juges administratifs et explicitement par le BIT doit être introduite au regard de la même Déclaration.

Cependant, ceci à la condition qu’elle ne soit pas mise sur un pied d’égalité avec la représentativité nationale.

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Conserver le pluralisme sans querelles syndicales, ni éclatement de la scène syndicale, ni syndicats-maison

Le système luxembourgeois du syndicalisme représentatif se caractérisait toujours tant par le pluralisme que par des syndicats généraux, dits nationalement représentatifs.

Surtout dans un pays comme le Luxembourg, à l’économie et au marché de l’emploi particuliers, caractérisés par une diversification accrue des activités économiques et par l’afflux de plus en plus importants de travailleurs étrangers qui importent aussi des cultures sociales et syndicales différentes, le dialogue social, tel qu’il a fait ses preuves au Luxembourg, notamment par le maintien de la paix sociale, critère déterminant pour l’attractivité économique du site Luxembourg, ne pourra être garanti que par la présence de syndicats à couverture générale, ayant la force financière et organisationnelle pour constituer des interlocuteurs de poids dans des secteurs difficiles, notamment dans les segments à bas salaires.

Une émancipation trop accentuée des syndicats sectoriellement représentatifs serait synonyme, quoi qu’en en disent certains, d’éclatement de la scène syndicale. En effet, dans des secteurs à hauts salaires la création de syndicats sectoriels sans réel travail syndical, vu l’automatisme inhérent des augmentations salariales dans ces secteurs, et pouvant donc fixer des cotisations très basses, serait la conséquence normale. Cette évolution pourrait signifier que les syndicats généraux auraient des problèmes à continuer à fonctionner efficacement. Le dialogue social tel que connu au Luxembourg serait remis en question, et, avec lui, la paix sociale.

Le Gouvernement réitère cependant son engagement à garantir les droits de l’ALEBA comme syndicat sectoriel dans le secteur financier, tels que ces droits furent reconnus par la jurisprudence.

2.1.2 La finalité générale de la réforme

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Il s’agira d’une loi qui visera l’amélioration générale du fonctionnement des relations collectives du travail.

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Il ne s’agira pas d’une loi sur la représentativité des syndicats. Il ne s’agira pas non plus de définir principalement les droits des uns ou des autres de siéger dans des organes représentatifs.

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En effet, il faut souligner que la loi ne se limitera pas à la question de la représentativité des syndicats, qui ne constitue qu’une des questions à résoudre, importante certes, mais peut-être même pas la finalité suprême du texte.

La future loi définira en effet des procédures précises pour des aspects importants des relations collectives du travail qui donnent régulièrement lieu à des différends et qui tiennent à cœur aux partenaires sociaux, peut-être encore plus que la question de la représentativité.

La loi pourra dès lors paraître formaliste à certains. Or, on reproche à la loi actuelle son caractère peu précis et flou. Si on veut clarifier les choses sans laisser l’application effective de la loi ni à l’interprétation des pouvoirs politiques ni à celle des juges, il faudra payer le prix d’un certain formalisme.

Parmi les questions restant ouvertes aujourd’hui, il faudra mentionner par exemple la procédure de négociation d’une convention collective, l’entrée en vigueur et la durée de validité d’une convention collective, l’unicité de la convention collective, les délais et procédures de dénonciation d’une convention collective, la procédure d’adhésion à une convention collective, le dépôt de la convention collective, la procédure de reconnaissance, de refus et de retrait de la représentativité d’un syndicat, etc.. .

D’autre part, le texte visera à améliorer et accélérer le fonctionnement de l’Office national de conciliation, dont la lenteur est souvent critiquée par les partenaires sociaux. 

Finalement la loi créera la base juridique à l’Observatoire national des relations collectives du travail, instrument nouveau indispensable pour pouvoir suivre de manière systématique et scientifique l’évolution des relations collectives du travail au Luxembourg.

Tout ceci pour prouver que la réforme projetée sera une entreprise d’envergure qui ne se limitera pas à la question de la représentativité syndicale.

2.2. Le contenu de la réforme

2.2.1. Le champ d’application n’est plus défini par rapport aux secteurs public et privé, mais vise désormais clairement et correctement la population ayant le statut de salariés de droit privé (ouvriers, employés). Ceci évitera des débats sur la notion et la délimitation du secteur. La loi s’appliquera à la réglementation des relations collectives du travail des ouvriers et employés privés, par voie de convention collective. Il ne pourra avoir aucune répercussion sur les salariés ayant le statut de fonctionnaire ou leurs syndicats.

2.2.2. Le texte entend mieux définir que dans le passé la notion de représentativité syndicale. En ce qui concerne les pouvoirs des syndicats en matière de signature de conventions collectives, le texte tente de prendre en compte l’avis du Bureau International du Travail et de la Cour Administrative, sans abandonner l’essence de notre système de relations collectives du travail.

Le projet introduit une distinction entre trois types de syndicats :

les syndicats justifiant de la représentativité nationale générale,
les syndicats ayant la représentativité dans un secteur important de l’économie, et
les syndicats ayant un mandat direct ou indirect d’au moins 50 % des salariés relevant du champ d’application de la convention collective concernée.

2.2.3. Le texte contient d’abord une définition générale de ce qui constitue un syndicat, exclusivement au sens et en vue de l’application de la présente loi. Il échet de souligner qu’il ne s’agit nullement d’une loi censée réglementer les syndicats. Une telle loi pourrait être contraire au principe de la liberté syndicale. Ce n’est pas une loi sur les syndicats en général. La définition se limite, mais est indispensable, afin de décrire la procédure et les droits respectifs en matière de signature de conventions collectives du travail. Cette définition contient des éléments quantitatifs et des éléments qualitatifs relevant du concept de droit allemand de « Mächtigkeit », traduit ici par puissance sociale. Cette définition est un barrage pour les organisations de défense des intérêts de certaines personnes, mais ne constituant pas de véritable syndicat et un barrage pour les soi-disant « Hausgewerkschaften »..

Parmi les éléments qualitatifs, confirmant qu’une organisation peut être qualifiée de syndicat, il faut relever la capacité organisationnelle pour remplir les missions et responsabilités incombant aux syndicats du fait de l’application de la loi (structures internes professionnelles, personnelles occupation permanente de personnel salarié qualifié), l’indépendance organisationnelle (à l’égard des employeurs évidemment, et non pas politique, documentée par le fait que les personnes dirigeantes ne sont pas au solde d’un des employeurs qui sera appelé à être couvert par la convention collective que ces dirigeants seront appelés à négocier), la capacité financière nécessaire, l’autonomie financière (documentée par l’importance des cotisations par rapport à d’autres sources financières).

2.3.4. Pour être un syndicat ayant la représentativité nationale générale, outre les conditions précitées, le syndicat doit avoir obtenu, lors des deux dernières élections aux chambres professionnelles avant la date de décision sur la représentativité, une moyenne de 20 % des suffrages chez les ouvriers et les employés, ainsi qu’une moyenne de 15 % des suffrages dans chacune des deux catégories. Sont donc prises en compte quatre élections.

Par ailleurs, le syndicat doit avoir une activité effective dans la plupart des secteurs, activité documentée par les dernières élections aux délégations du personnel (sans que ces résultats ne soient chiffrés).

Finalement l’action du syndicat doit être matériellement et géographiquement diversifiée.

2.3.5. Les critères que doit remplir un syndicat pour bénéficier de la représentativité sectorielle dans un secteur important de l’économie sont les suivants :

- le secteur doit être particulièrement important dans l’économie luxembourgeoise ; ce caractère peut notamment lui être reconnu s’il représente au moins 10 % de l’emploi salarié au Luxembourg ;

Les chiffres actuels de l’emploi : 116 000 ouvriers et 122 000 employés ; total 238 000 salariés ; 10% = 23 800 salariés ; 5% =11 900 salariés ; secteur « services financiers, état fin 1999 :25 700 salariés, dont banques 19 900, assurances 1800 et auxiliaires 4100 (source : Annuaire statistique STATEC 2000).

- les secteur doit comprendre plus d’une entreprise respectivement plus d’une entreprise constituant une entité économique et sociale (définie au texte) ; il y a lieu de signaler que la notion d’entité économique et sociale apparaît lentement dans la législation du travail luxembourgeoise ; elle a été utilisée pour la première fois dans le projet de loi fixant les conditions de travail dans l’hôtellerie et la restauration (projet dit HORECA) qui est sur le point d’être adopté par la Chambre des Députés. L’inscription de cette notion dans le texte est nécessaire pour éviter un éclatement artificiel d’une unité économique en vue de contourner la règle qu’un secteur doit comporter plus d’une entreprise respectivement plus d’une entité économique et sociale. Rappelons que cette règle est destinée à éviter la création de syndicats dits « maison ». Elle sera reprise évidemment dans le projet de réforme des délégations du personnel et du comité mixte que le Ministre du Travail et de l’Emploi élaborera, alors précisément que la jurisprudence ayant créé cette notion concerne cette législation, mais aussi la computation du seuil des 150 salariés rendant obligatoire l’entretien préalable (cf. : CSJ, appel travail, 4 mars 1999, affaire NOACK/PROMARKT ; Conseil d’Etat 16.12.1996, affaire CEODEUX VALVES TECHONOLOGY S.A./INSPECTION DU TRAVAIL ET DES MINES).

- le syndicat, pour documenter une assise plus générale, doit avoir présenté des listes et avoir eu des élus dans le chambres professionnelles;

- le syndicat doit avoir obtenu 50 % des voix pour le groupe de la chambre professionnelle si ce groupe coïncide entièrement avec le champ d’application de la convention collective ;

si ce n’est pas le cas (groupes hétérogènes par exemple) le syndicat doit avoir obtenu 50 % des voix lors des dernières élections aux délégations du personnel.

2.3.6. Dans le cadre de la procédure de négociation, l’idée de la commission de négociation est introduite. Y sont de plein droit admis les syndicats ayant la représentativité nationale générale et les syndicats ayant la représentativité sectorielle, mais uniquement pour les conventions collectives concernant ce secteur. 

Ces syndicats peuvent à l’unanimité décider d’admettre d’autres syndicats aux négociations. En cas de refus ou de décision non unanime, le ministre prendra une décision.

2.3.7. La signature de la convention collective doit en principe émaner de l’ensemble des syndicats nationalement et sectoriellement représentatifs ayant fait partie de la commission de négociation. Ces syndicats ont d’office le droit de signature.

- Au cas ou un ou plusieurs de ces syndicats conviennent avec les employeurs de signer seuls la convention collective, ils invitent les autres syndicats de la commission à se joindre à la signature, en motivant l’intention de signer.

En cas de refus, les parties ayant l’intention de signer peuvent saisir l’Office national de conciliation.

Si l’ONC constate que le ou les syndicats souhaitant signer seuls ont obtenu 50 % des suffrages au moins lors de la dernière élection pour les délégations du personnel du champ d’application de la convention collective, ces syndicats peuvent signer, au besoin seuls, la convention.

Si ce n’est pas le cas, l’ONC ordonne un référendum chez les salariés couverts par la convention. Au cas où plus de 50 % des votes exprimés se prononcent en faveur du contenu proposé de la convention, les syndicats ayant fait la demande peuvent signer, au besoin seuls, la convention collective.

- Pour être encore plus près de l’opinion du BIT et du sens des décisions judiciaires récentes, l’avant-projet introduit en plus la possibilité d’une contestation de la validité de la signature d’une convention collective. Ont le droit de contester, les syndicats nationalement et sectoriellement représentatifs (pour ces derniers seulement pour les conventions concernant ce secteur) ainsi que les syndicats estimant disposer d’un mandat de 50 % au moins des salariés du champ d’application de la convention (notion décrite ci-dessus).

L’ONC vérifie si les signataires avaient le droit de signer conformément à ce qui précède. S’ils ne remplissent pas ces conditions et si le contestataire a un mandat de 50 % des salariés tel que ci-dessus défini, l’ONC ordonne un référendum. Au cas où 50 % des votes sont favorables, la convention est valablement signée, même par un syndicat seul, et même s’il ne dispose pas de la représentativité nationale ou sectorielle.

Tout en se conformant ainsi aux critères développés par le BIT (« syndicat sectoriellement sur-représentatif » devant pouvoir signer, au besoin seul, une convention collective), l’avant-projet consacre un élément fondamental de démocratie sociale, sans pour autant renoncer aux piliers de base du système luxembourgeois des relations collectives du travail : à la fin du compte, l’avis de la majorité des salariés du champ d’application de la convention collective sera déterminant pour déterminer la validité de la signature d’une convention collective.

2.3.8. La procédure de reconnaissance, de refus et de retrait de la représentativité d’un syndicat (par le ministre du travail sur différents avis) est réglée et formalisée pour éviter des débats procéduraux inutiles.

De même, des procédures sont prévues pour la demande de signer seul une convention collective par un syndicat et pour la contestation de la convention collective.

Jusqu’à présent la reconnaissance ou le refus de la représentativité d’un syndicat était implicite et liée à la décision d’acceptation ou de refus de dépôt d’une convention collective.

Pour apporter de la clarté dans cette question, l’avant-projet prévoit une procédure ad hoc et des voies de recours : le ministre du travail accordera, refusera ou retirera la reconnaissance de la représentativité d’un syndicat selon une procédure strictement définie comportant
-	des délais (2 mois pour la réponse, acceptation en cas de silence),
-	des obligations de forme (consultation des chambres professionnelles concernées; publication de la décision au Memorial B)
-	 et des voies de recours (recours en réformation devant le tribunal administratif).

Cette décision n’est donc plus liée à une convention collective.

2.3.9. La procédure de négociation et de signature est aussi réglée de manière formelle, même formaliste, pour éviter des incidents de procédure, parfois futiles.

L’idée de la commission de négociation, donc d’un front syndical est matérialisée dans le texte. 

Participent à cette commission les syndicats nationalement et sectoriellement représentatifs. Ces syndicats peuvent à l’unanimité décider d’admettre d’autres syndicats aux négociations, ; en cas de refus, l’Office national de conciliation fera fonction d’arbitre, sa décision s’imposant aux syndicats de la commission de négociation. On peut procéder de la sorte, alors que la participation aux négociations ne préjudicie pas le droit de signer la convention collective.

En matière de signature des conventions collectives, il découle de la logique de la commission de négociation que tous les syndicats en faisant partie et qui sont nationalement ou sectoriellement représentatifs doivent signer ensemble pour donner validité à la convention.

Cependant, le texte règle le cas où un syndicat veut signer seul ou si un syndicat non admis à la commission de négociation conteste la validité ou le contenu de la convention.

Dans ces cas, l’ONC vérifie, au regard des dernières élections pour les délégations du personnel ont obtenu 50 % des voix et disposent donc d’un mandat direct ou indirect de 50 % au moins des salariés censés être couverts par la convention. Si ce ou ces syndicats remplissent la condition, il(s) peut (peuvent) signer, au besoin seuls. Si ce n’est pas le cas, l’ONC ordonne un référendum. Au cas où plus de 50 % des votes exprimés sont en faveur de la convention collective, la signature des syndicats en question, même non nationalement ou sectoriellement représentatifs est valable, même s’ils signent seuls.

2.3.10. Le dépôt de la convention collective est réglementé et formalisé. La décision d’acceptation ou de refus devient expresse et est susceptible de recours. Il s’agit ainsi de répondre à des problèmes que la jurisprudence la plus récente avait à traiter.

La convention collective deviendra applicable par l’acceptation du dépôt, désormais un acte formel. Le directeur de l’ITM statuera. A cette fin, une des parties signataires au moins doit être habilitée à signer valablement une convention collective en vertu des articles 3à 8 respectivement sur uns autorisation de l’Office national de conciliation sur base des articles 14 à 16. Le texte règle aussi avec précision la date d’entrée en vigueur dans les différentes hypothèses de recours contre la décision d’acceptation ou de refus de dépôt.

2.3.11. Le champ d’application personnel de la convention collective se trouve précisé par une définition de la notion de cadre. En effet, il s’agit d’arrêter la tendance inquiétante consistant à soutirer de plus en plus de salariés à la convention collective ainsi que notamment aux règles de durée de travail, en les qualifiant plus ou moins artificiellement de « cadres ».

Le texte des articles 20 de la présente loi et du nouveau point 3. du point (18) de l’article 6, I.B de la loi modifiées de 1937 sur les employés privés (article 55 du présent projet) reprend à cet effet les développements jurisprudentiels (cf. CSJ 22.12.1987 MAROTTA ; CSJ 9.3.1989, WAMO/PARISOT ; CSJ 18.10 1990 AS`TGEN ; Tribunal de travail 13.7.1990 DREES ; CSJ 16.2.1995 WILL ; CSJ 9.11.1995 BRUNO ; CSJ 15.1.1998 REDLINGER ;).

2.3.12. En matière d’unicité de la convention collective, il y a lieu de rendre attentif à une innovation importante : tout amendement à une convention collective, en cours de validité de celle-ci, ne peut entrer en vigueur que s’il est signé par l’ensemble des signataires originaires. Ce système empêchera la discussion, qui est en cours pour la convention collective « assurances », résultant de la superposition de deux actes dont les auteurs prétendent qu’il s’agit d’une convention collective ou d’un avenant en due forme.

2.3.13. Dans l’actuelle législation, les questions procédurales liées à l’entrée en vigueur, la durée de validité, la dénonciation et la renégociation d’une convention collective ne sont guère abordées. Le projet de réforme comblera cette lacune.

- La convention collective deviendra applicable par l’acceptation du dépôt, désormais un acte formel. Le directeur de l’ITM ou le fonctionnaire par lui délégué à cette fin statueront. Le texte règle aussi avec précision la date d’entrée en vigueur dans les différentes hypothèses de recours contre la décision d’acceptation ou de refus de dépôt.n (voir plus haut sous 2.3.10).
 
- La durée de validité de la convention collective est de six mois au moins et de quatre ans au plus. 

- La convention collective pourra être dénoncée moyennant préavis que la convention devra obligatoirement fixer. La convention dénoncée restera en vigueur soit jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle convention collective, soit jusqu'à la constatation définitive de l'échec des négociations, le cas échéant par décision de l'Office national de conciliation (ONC) ou par décision de l'arbitre désigné, conformément aux dispositions du titre II de la présente loi, et, dans tous les cas, au plus tard jusqu’au premier jour du douzième mois suivant la notification de la dénonciation. 

Les dispositions qui précèdent s'appliquent aussi lorsque des stipulations isolées de la convention collective auront été dénoncées.

A défaut de stipulation contraire de la convention collective de travail, la convention qui n'aura pas été dénoncée dans les délais et formes prescrits au paragraphe (2) du présent article sera reconduite à titre de convention à durée indéterminée. Elle ne pourra par la suite être dénoncée qu'avec le préavis stipulé dans la convention. Copie de cette dénonciation est adressée sans délai à l'Inspection du travail et des mines qui en fera tenir copie au ministère du travail et de l'emploi.

Lorsque la convention collective de travail ou certaines de ses stipulations n'auront pas été dénoncées conformément aux dispositions du paragraphe (2), les parties concernées peuvent décider d'un commun accord de renégocier la convention ou certaines de ses dispositions. Dans ce cas les négociations doivent commencer au plus tard six semaines avant que la convention collective ou les dispositions concernées ne viennent à expiration.

2.3.13. Le texte relatif au contenu obligatoire de la convention collective reprend le texte de la loi PAN de 1998 en ajoutant  qu’il doit y avoir traitement obligatoire, entre partenaires sociaux, de l’approche face au phénomène du harcèlement moral et du mobbing ; les discussions obligatoires sur la lutte contre le harcèlement sexuel se trouvent inscrites dans le texte depuis la loi afférente de 2000 ; le problème du harcèlement moral est aussi important ; le Gouvernement entend dans une première phase observer la situation, sensibiliser, informer, avant de légiférer ; comme les partenaires sociaux, sur le terrain, peuvent cependant proposer des approches innovatrices et efficaces dans la lutte contre ce nouveau fléau, le Gouvernement estime qu’il est normal de leur demander de consacrer une partie de leurs négociations collectives à la lutte contre le mobbing.

Le Gouvernement avait l’intention d’insérer un texte obligeant les partenaires sociaux à négocier sur l’emploi des plus de 45 ans, mais y a renoncé, sur demande des partenaires sociaux, qui craignaient une surcharge des négociations collectives et le risque de non-aboutissement de toutes les négociations.

Tout ce texte donne aux partenaires sociaux les moyens de conclure des conventions innovantes, non limitées à des augmentations salariales, mais traitant d’autres sujets relevant aussi de la solidarité des personnes relevant du champ d’application de la convention collective.

2.3.14. La deuxième partie de la loi est destinée à améliorer et accélérer le fonctionnement de l’Office national de conciliation.

-	la professionnalisation :

Le président deviendra un professionnel (fonctionnaire attaché hors cadre au MTE) et la tâche des assesseurs permanents est elle aussi « professionnalisée », en ce sens que par exemple des aides pour les heures de travail des collaborateurs des permanents seront introduites. En contrepartie, une présence systématique des assesseurs est obligatoire. Cela permettra d’éviter la recherche parfois énervante de dates et les retards en découlant. 

Cette professionnalisation se justifie par deux motifs :
- il y a lieu de sensiblement accélérer les procédures par rapport à l’état actuel ;
- les litiges collectifs d’ordre général relèvent de l’ONC (p.ex. : sur des horaires de travail, sur des primes…hors négociations collectives, etc…), ceci aussi pour nous mettre en conformité avec les conventions internationales du travail.

-	l’élargissement du champ de compétence

En effet il y a lieu de rendre spécialement attentif au fait que la question du sort des litiges collectifs hors conventions collectives sera désormais expressément résolue. Il en ressort qu’il y aura un droit positif de la grève et du lock-out par suite de litiges collectifs non liés à une convention collective. Il y aura donc à l’avenir de la sécurité juridique dans ce domaine et conformité à la Constitution.

Les litiges collectifs hors conventions collectives sont bien de la compétence de l’ONC. Par ailleurs, une décision de non conciliation en cette matière ouvrira le droit à des actions syndicales et patronales.

-	l’instauration d’une procédure de « mise en état » des dossiers

Pour éviter l’encombrement de l’ONC et la dénaturation de sa fonction par des saisines dans des dossiers qui ne sont pas prêts, en ce sens par exemple que les négociations n’ont pas été menées en profondeur entre partenaires sociaux, le Président aura le droit de demander aux parties de compléter le dossier, voire de réessayer de trouver une solution négociée (espèce de mise en état des dossiers).

Il s’agit d’éviter que l’ONC soit considéré systématiquement comme l’enceinte normale dans laquelle les conventions collectives sont conclues.

L’ONC doit rester un instrument strictement limité aux règlements de conflits.

-	la réglementation de la grève d’avertissement : les syndicats souhaiteaient, comme à l’étranger , un moyen de pression, que le Gouvernement a voulu maintenir néanmoins assez formaliste, pour agir collectivement lorsque les négociations collectives normales n’avancaent pls ; c’est une nouveauté fondamentale dans ce texte ; 

-	la clarification des règles procédurales ;

-	le renforcement du rôle de l’arbitrage qui devient un peu plus formel et plus contraignant donc plus efficace avant de constater l’épuisement des moyens de conciliation.

2.3.15. Le Titre III est réservé à la possibilité pour les partenaires sociaux de conclure des accords en matière de dialogue social interprofessionnel et/ou national, donc suppléer le législateur dans les domaines où ce sont les partenaires sociaux, qui, en vertu du principe de la subsidiarité, sont les mieux placés pour trouver des solutions intelligentes et viables. Ils suppléent le législateur, quitte à ce que le texte prévoie un système de déclaration d’obligation générale et de veto au cas où l’accord serait contre à l’ordre public. relèvent de cette catégorie d’accords, les transpositions des Directives européennes prévoyant ceci, respectivement des Accords du dialogue social au niveau d l’Union européenne.

2.3.16. L’Observatoire des relations professionnelles et de l’emploi (ORPE) recevra une base légale. Cette nouvelle institution tripartite, une émanation du Comité permanent de l’emploi, est essentielle pour suivre, moyennant comité de pilotage tripartite, l’évolution des relations collectives du travail au Luxembourg : suivi scientifique des conventions collectives, études de certains phénomènes, etc… . L’ORPE aura évidemment recours à des scientifiques externes. A titre d’exemple on peut citer l’étude de l’impact du congé parental, l’étude des raisons du taux faible de travailleurs âgés, l’étude des conventions collectives sur les matières où il y a négociation obligatoire, l’évolution de la durée du travail, etc…. .

2.3.17. Le dernier chapitre contient des dispositions modificatives et abrogatoires.

L’un des articles est important. Il se rapporte à la possibilité de déroger aux limites maximales de la durée du travail journalière et hebdomadaire, par convention collective, pour les entreprises dont le rythme de travail est déterminé par la nature et dont le surcroît de travail ne peut être résolu par la réorganisation ou l’embauche de travailleurs additionnels. Le texte prévoit cependant un certain nombre de limitations et de conditions :

-	la période ne pourra dépasser 6 semaines
-	le temps de travail ne pourra dépasser 12 heures par jour et 60 heures par semaine
-	chaque heure prestée au-delà de 8 heures par jour resp. de 48 heures par semaine sera considérée comme heure supplémentaire
-	le passage de la convention collective réglant une telle dérogation doit être approuvée par le ministre du travail, qui doit contrôler si un autre mode d’organisation de travail n’avait pas été possible et si la dérogation n’a pas trop d’incidences néfastes sur la sécurité et la santé ; à cette fin le ministre doit obligatoirement consulter l’ADEM et l’ITM.

Cet article est à voir dans le cadre des velléités des partenaires sociaux de s’aménager une plus grande flexibilité dans l’organisation du temps de travail.